***与吉林市兄弟玻璃钢有限公司、吉林市永达消防工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉24民终668号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月30日出生，汉族，个体，住吉林市。

被上诉人（原审原告）：吉林市兄弟玻璃钢有限公司，住所地吉林市昌邑区九站乡幸福村二社。

法定代表人：田玉红，该公司经理。

委托诉讼代理人：吕红，吉林明达伟业律师事务所律师。

原审被告：吉林市永达消防工程有限责任公司，住所地吉林市江南世纪路12号。

法定代表人：李平宝，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人吉林市兄弟玻璃钢有限公司及原审被告吉林市永达消防工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人吉林市兄弟玻璃钢有限公司的法定代表人田玉红及委托诉讼代理人吕红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回或改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定上诉人应向被上诉人支付剩余工程款166457元错误。上诉人已付工程款为495000元，因此剩余工程款为91457元，含合同中约定的质量保证金30000元。一审认定上诉人只支付了42万元错误。2.被上诉人在一审中陈述撤场的时间为2016年10月15日，但有证据证明10月30日和11月5日上诉人仍在给现场工人支付工资。在这个时间节点，合同中涉及的惠润小区和水岸新城相关工程远未完工。由于被上诉人的原因，水岸新城相关工程至今没有完工，地下室有16台风机（占地下室总量的72.7%）没有将送排风口延伸至室外，使得本工程无法实现消防排烟的最重要功能。上诉人要求被上诉人对未完工程进行施工，或者按照市场价5000元一个进行扣除，共计80000元。3.一审以入住来认定本工程竣工是错误。水岸新城的备案证是州消防支队于2015年12月8日核发给建设单位，惠润小区的备案证是州消防支队于2017年10月20日核发给建设单位。显然2015年水岸新城的备案证，不能成为认同被上诉人完成施工的依据，因为合同是2016年9月9日签订的。被上诉人一审陈述其施工队于2016年10月15日撤离施工现场，以及建设单位提供的工程进度资料信息和照片，2017年的惠润小区备案表都能证明被上诉人几乎没有参与惠润小区的施工。4.惠润小区的防排烟工程，被上诉人仅仅完成了正压送风口的摆放施工，后续工程直至验收完毕都是上诉人委托洪朋水施工队伍施工完成，为此支付的3.5万元应从施工款中扣除。5.被上诉人为上诉人代购风阀等设备均为假冒伪劣商品，涉案金额为136457元，上诉人要求被上诉人拆除由其代购的不合格产品，并更换为合格产品，或者被上诉人退还136457元，由上诉人采购合格产品后，被上诉人进行安装。6.被上诉人大量没有按图施工，擅自缩减风管尺寸，上诉人要求对未按图纸施工部分进行整改，直至合格为止。7.上诉人要求被上诉人返还没有用在本工程只有被上诉人知道去向的工程材料。

吉林市兄弟玻璃钢有限公司辩称：1.上诉人提到的工程质量和未完工等问题没有事实及法律依据。涉案工程已经经过消防验收，存在质量问题不可能验收合格的，更不存在先入住后验收的可能。2.从施工结束到起诉之前，答辩人没有接到任何一方关于工程质量和设备质量的异议。3.关于上诉人陈述的热镀锌钢板的问题，按照合同约定，由上诉人提供货物，答辩人只负责安装。进货多少，谁来运输与答辩人没有关联。4.关于工程是否完工的问题，工程完全通过验收，验收报告可以证明工程已经彻底结束，且合同约定的保质期已经结束，约定的质保金应返还。

吉林市兄弟玻璃钢有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告给付工程款166457元；二、判令二被告承担连带责任；三、诉讼费及相关费用由二被告承担。事实与理由：2016年9月9日原告与被告***签订了《延吉市水岸新城小区及惠润小区9#、10#、11#楼消防排烟工程合同》，约定由原告对延吉市水岸新城小区及惠润小区9#、10#、11#楼实施消防排烟工程；工程总价款为586457元。后经查得知，该小区的总包单位是延吉市建筑工程有限公司，合同上签订的消防施工单位是永达公司。原告按合同进入施工现场，并如约完成了合同约定的消防工程。现该小区早已完成验收并入住。被告只支付了部分工程款，尚欠工程款166457元。原告与被告协调未果，无奈诉至法院。

一审法院认定事实：2016年9月9日，原告与***签订了《延吉市水岸新城小区及惠润小区9#、10#、11#楼防排烟工程合同》，约定由原告对延吉市水岸新城小区及惠润小区9#、10#、11#楼实施消防排烟工程。承包方式为***供主材，原告负责安装。工程总价款一次包定为586457元。开工日期为2016年9月9日，竣工日期为2016年10月31日。***前期应分五次支付原告工程款556457元，待工程通过延边消防支队验收两年后，***支付原告质量保证金3万元。该合同为双方补签，原告2014年9月份就进场施工了，2016年11月底撤场。案涉工程为住宅，2016年底已整体验收完毕并入住。原告已收到工程款42万元，但永达公司未向原告支付过工程款。

一审认为：原告与***签订的工程承包合同，是双方的真实意思表示，且不违反有关法律和行政法规，合法有效。***主张原告未完成全部施工，且其已向原告支付工程款495000元，但未提供证据对其主张予以证明。根据本院庭审查明，至2016年底，案涉住宅已整体验收完毕并入住，故***作为与原告签订合同的相对方，应向原告支付包括工程质量保证金在内的剩余工程款166457元。***与其合伙人之间的纠纷，应由其另行解决。尽管***陈述其是借用永达公司的资质承包了案涉工程，但原告及***在本案中均没有提供任何证据证明该事实。故永达公司不应承担本案的民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告吉林市兄弟玻璃钢有限公司支付剩余工程款166457元。二、驳回原告吉林市兄弟玻璃钢有限公司的其余诉讼请求。案件受理费3629元，由被告***负担。

***为了证实其主张二审提供如下证据：

证据1：工程款支付明细表、徐志利与被上诉人通话记录。证明：上诉人与合伙人徐志利共同向被上诉人支付了495000元的工程款。被上诉人质证称，2页是存款明细账的复印件，户名是汪淑琴，对该证据的真实性、合法性、关联性和证明的问题有异议。其他的收款凭证均是在上诉人在一审中认可的所收工程款项的证据。虽然被上诉人对该部分证据的真实性没有异议，根据最高院的相关解释该组证据不属于新的证据，被上诉人认可已经收到的部分工程款，故该组证据二审法院不应采信。本院对该证据的真实性予以确认。

证据2：建设工程竣工验收消防备案凭证、山东格瑞德集团有限公司的产品发货单、质量整改通知单、延边州公安消防支队建设工程竣工验消防备案受理凭证（2017年10月20日）、延吉市军官保障房工程合同承包价构成表各一张及照片8张。证明：2015年验收报告是在施工之前已经拿到。2016年的发货单与2015年的验收报告没有关联性，被上诉人说验收合格是不合理的，涉案工程至今没有竣工。受理凭证证明撤场时没有完工，2016年10月15日撤场是不属实的。被上诉人质证称：1.建设工程竣工验收消防备案凭证因为是复印件，真实性无法确定，对合法性、关联性均有异议。该凭证只能说明是备案凭证而不是验收，是根据开发公司申报的情况做的备案，不能说明验收是在2015年10月8日。如果该份证据是真实的，只能说明备案的时间是2015年10月8日，而该时间不是验收时间；2.山东格瑞德集团有限公司的产品发货单的真实性、关联性、合法性有异议，不能证明与涉案工程有关联性。没有任何单位加盖公章，所列的设备不知道是哪个单位发货到哪里，也不能证明安装何处；3.质量整改通知单的真实性有异议，该份证据体现的时间是2019年4月12日，而被上诉人在2019年1月15日已经提起本案的诉讼。从工程完结到一审直到本次庭审前，被上诉人没有收到任何工程质量的异议。故该份整改通知书不属实，从时间上看被上诉人已经完成涉案工程多年。根据上诉人提供的相关证据涉案工程已经验收合格，该份证据是假的；4.延边州公安消防支队建设工程竣工验消防备案受理凭证是复印件，真实性有异议。如果该份证据是真实的，也只能证明所记载的棚户区RP5地块（惠润小区1-11）未被确定为抽查对象，同时所记载的换热站并不是被上诉人施工的范围，不能证明上诉人所陈述的未完工的情况。且只能证明是消防备案时间并非是竣工验收时间；5.照片8张的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。被上诉人只能按照图纸及双方签订的合同施工，并且被上诉人的施工达到了图纸的要求，已经验收合格。关于开发商是否要求对已经施工完毕的项目进行整改与实际施工人没有关联性，不能证明被上诉人施工存在问题；6.延吉市军官保障房工程合同承包价构成表的证明问题及合法性、关联性、真实性均有异议，不知道是哪一方出具的，也不知道是出具给哪一方，没有任何单位加盖公章，证明不了上诉人要证明的问题。本院认为，因上诉人提供的该组材料系复印件，本院对该组证据的真实性不予采信。

证据3：照片4张。证明：被上诉人在施工中不按设计图施工及偷工减料、劣质施工。被上诉人质证称，合法性、关联性、真实性及证明目的有异议，不知道该照片出处。关于是否按照图纸施工及质量如何并非是由单方陈述就能证明的。涉案工程已验收合格并已经入住多年，被上诉人没有收到任何的质量异议。本院认为，因对方对该证据有异议，且上诉人该证据不能证明上诉人的证明目的，故不予采信。

证据4：水岸新城地下室风阀照片2张、水岸新城16号楼正压送风风阀和屋面风机后的软连照片2张、2019年4月份上诉人与山东格瑞德公司销售工作人员微信记录截屏4张、2019年4月份上诉人与山东公司工作人员聊天中对方传给上诉人的真货照片5张、军官保障房16、17、1号楼地下通风及排烟设备报价表、军官保障房15、16号楼正压送风设备报价表、延边驻军保障房设备报价单、2016年9月9日延吉市水岸新城小区及惠润小区9、10、11号楼防排烟工程合同。证明：被上诉人为上诉人在案涉工程中代购风阀等设备为假货。被上诉人质证称，对该组证据的合法性、关联性、真实性均有异议。该组照片上所显示记载的设备自2014年到现在已经有5年的时间，正常的机器设备老化与被上诉人实际施工没有关联性。如果上诉人所述属实，涉案工程涉及到的是军官及家人的生命安全，部队不能置若罔闻，同时更不能违法操作将不合法的工程顺利通过验收。上诉人所谓的工程质量问题，均是其拒不支付工程款借口。同时上述所有证据均不是二审后新发现的证据，上诉人又没有作出合理解释，根据民事诉讼法的有关规定，上诉人所列举的证据均不是新证据，不应采信。本院对2016年9月9日的延吉市××区、10、11号楼防排烟工程合同予以采信，其余证据与本案无关，本院不予采信。

证据5：收条4份（2014年8月23日、2014年9月14日、2014年9月22日、2014年11月20日）。证明：一审提供的收条的日期与该份证据中的三份收条的日期是一致的，是上诉人要求与被上诉人一同到长春购买铁板。被上诉人质证称，收条4份中的日期是否与购买铁皮的日期相同与本案没有关联性。根据合同约定应当是上诉人提供材料，上诉人购买铁皮是理所应当，被上诉人一同购买铁皮是帮忙。本院认为，该组证据与本案无关联性，不予采信。

证据6：延吉市军官保障房工地地下室分区防排烟工程管道数量明细表。证明：上诉人现场查实的风管与上诉人的风管有三分之一的缺额。被上诉人质证称，该组证据系单方制作，没有任何证明力，被上诉人只负责安装，采购是上诉人义务，至于上诉人采购了多少材料具体都安装到了哪里，或者是否采购的数量与实际安装数量相同均与被上诉人没有关联。该份表不能证明其采购的数量，更不能证明现场安装的数量。本院认为，该证据系上诉人单方制作，故不予采信。

证据7：消防工程合作合同。证明：上诉人与徐志利的爱人汪淑琴是合伙关系，可以佐证证据一中汪淑琴向被上诉人支付工程款的事宜。被上诉人质证称，该组证据被上诉人并不清楚，被上诉人只与上诉人存在合同关系，如果该份合同真实也是汪淑琴与上诉人之间的内部关系与被上诉人无关。本院对该证据予以采信。

证据8：上诉人与李占武的通话录音。证明：上诉人多少货就发了多少货。被上诉人质证称，与本案没有关联性。本院认为，该证据与本案没有关联性，故不予采信。

证据9：证人徐志利的出庭证言，证明证人给田玉红已付工程款是495000元，其中325000元是直接以银行转账的方式支付，剩余款项是通过上诉人给的被上诉人。涉案的工程被上诉人并未施工完成，被上诉人所代购的设备全是假货。证人和上诉人买了9000平的铁皮，但实际安装使用了6000平的铁皮。至于为什么缺少3000平的铁皮，证人和上诉人并不清楚，但是购买铁皮都是经过被上诉人介绍的，所以应当有关联性。风机不能达到正常运转，施工质量不合格。***对证人证言没有异议。被上诉人质证称，对证人证言有异议，其陈述中的工程款325000元通过银行转账支付与事实不符。涉案工程已经通过延吉市消防局验收合格。被上诉人所购买的设备均是合格产品否则不能通过验收合格。证人陈述证人和上诉人在涉案工程中购买了9000平米的铁皮，但实际安装了6000平米，证人认为与被上诉人有关，完全与事实不符。依据合同的约定是上诉人提供材料，被上诉人的法定代表人帮助其提供信息并陪同去看货，购买多少及价格多少均是上诉人自行决定，被上诉人只是按照图纸施工。证人陈述风机不能正常运转、施工质量不合格均与事实不符。当时安装的设备及工程质量符合要求并且进行了验收。同时案涉工程最后也于2016年验收合格。按照双方的合同约定已经超过了质保期，故该证人证言不属实。对证人证言本院根据其他证据综合判断是否采信。

证据10：证人洪长朋的证言，证明2017年惠润小区的风机部分都是证人施工的，一直到完工。上诉人对证人证言没有异议。被上诉人质证称，对证人证言的真实性及证明目的有异议，同时该证人系上诉人的工人与其存在利害关系，故其证言不真实。对证人证言本院根据其他证据综合判断是否采信。

本院二审审理查明：2016年9月9日，吉林市兄弟玻璃钢有限公司与***签订了《延吉市水岸新城小区及惠润小区9#、10#、11#楼防排烟工程合同》，约定由吉林市兄弟玻璃钢有限公司对延吉市水岸新城小区及惠润小区9#、10#、11#楼实施消防排烟工程。承包方式为***供主材，吉林市兄弟玻璃钢有限公司负责安装。工程总价款一次包定为586457元。开工日期为2016年9月9日，竣工日期为2016年10月31日。***前期应分五次支付原告工程款556457元，待工程通过延边消防支队验收两年后，***支付原告质量保证金3万元。该合同为双方补签，吉林市兄弟玻璃钢有限公司2014年9月份就进场施工了，2016年11月底撤场。案涉工程为住宅，2016年底已整体验收完毕并入住。吉林市兄弟玻璃钢有限公司已收到工程款495000元。

本院认为：***没有施工资质，因此其与吉林市兄弟玻璃钢有限公司签订的《延吉市水岸新城小区及惠润小区9#、10#、11#楼防排烟工程合同》为无效合同。但因工程已经交付使用，双方可以按照合同约定支付工程款项。吉林市兄弟玻璃钢有限公司已经按照合同约定履行了施工义务，涉案工程已于2016年整体验收并交付使用，且质保期已过，***理应向吉林市兄弟玻璃钢有限公司支付剩余工程款。***应向吉林市兄弟玻璃钢有限公司支付的剩余工程款为91457元（586457元-495000元）。关于***主张吉林市兄弟玻璃钢有限公司未完成全部施工的抗辩，因其未能提供充分的证据佐证，故不予支持。关于***提出的涉案工程存在质量问题的主张，因其一审未提起反诉，其可另案主张。关于吉林市兄弟玻璃钢有限公司要求吉林市永达消防工程有限责任公司承担连带责任的主张，因其未提出上诉，故本院不予评判。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初455号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内向吉林市兄弟玻璃钢有限公司支付剩余工程款91457元；

三、驳回吉林市兄弟玻璃钢有限公司的其他诉讼请求。

如果***未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3629元，二审案件受理费3629元，共计7258元，由***负担3988元，由吉林市兄弟玻璃钢有限公司负担3270元。

本判决为终审判决。

审判长　　朴美兰

审判员　　刘晓娟

审判员　　池东波

二〇一九年七月十二日

书记员　　朴晟慧