某某、北京某某某某艺术集团有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

**省白河林区基层法院 民 事 判 决 书 （2022）吉7503民初323号 原告：***，男，1962年10月2日生，汉族，吉化设计院退休职工，住**省**市船营区。 委托诉讼代理人：**，***山律师事务所律师。 被告：北京******艺术集团有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区井路3-2-307。 法定代表人：夏一天，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司成本部经理。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 被告：**省长白山基础设施建设有限公司，住所地**省长白山保护开发区池北区文心广场2号楼。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：史彤，女，该公司工程部职员。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：**省长白山开发建设（集团）有限责任公司，住所地**省长白山保护开发区池北区文心广场一号写字楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司法律事务。 委托诉讼代理人：***，**行远律师事务所律师。 原告***与被告北京******艺术集团有限公司（以下简称**公司）、**省长白山基础设施建设有限公司（以下简称基础公司）、**省长白山开发建设（集团）有限责任公司（以下简称集团公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告**公司的委托诉讼代理人***、***，被告基础公司的委托诉讼代理人史彤、***，被告集团公司的委托诉讼代理人**、***，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告**公司、基础公司支付工程款2886644元及利息（自2019年8月11日开始至支付全部工程价款之日止按照同期同类银行贷款息）；2.请求法院依法判令被告集团公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担给付责任；3.本案诉讼费、保全费、评估鉴定费等因此次诉讼产生的费用由被告承担。事实和理由：2017年，集团公司立项建设长白山北景区门区广场提升改造工程，将工程发包给基础公司，基础公司将工程发包给**公司，**公司将土建和给排水工程发包给***进行实际施工。2017年9月2日，***应**公司要求进场施工，截至2017年10月左右，已完成给排水工程和大部建筑工程，至2018年6月末建筑工程、给排水工程（蒸汽及泵房因无施工图，不具备施工条件没有施工外）全部完成，**公司一直未与***签订建设工程施工合同。2018年10月，基础公司申请工程验收，2019年8月10日工程验收完毕，工程完工后**公司一直推托未与***进行工程结算。按***与**公司的口头约定，***采用集团公司与基础公司施工合同中的建筑工程、给排水工程《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》及实际改造工程量计算，被告应支付工程款4886644元，**公司在***施工期间已支付200万元，剩余2886644元工程款至今未付。综上，***作为实际施工人，按三被告的要求完成了土建、给排水工程，**公司只支付部分工程款，故请求法院依法支持原告的诉请。***在庭审中变更第一项诉讼请求：要求被告给付剩余工程款2202806元及利息（自2019年8月11日期至支付全部工程价款之日，按同期银行贷款利率计算利息），第二、三项诉讼请求不变。 **公司辩称，1.***分包**公司工程中的一部分，但是双方未结算，以***实际施工被确认的工程量作为基础再进行结算；2.关于***的身份以及其与被告之间的法律关系，根据庭审中证据进行确认，***是否为实际施工人，也是通过庭审中各方证据来确认。 基础公司辩称，1.基础公司与***之间不存在合同关系，通过庭审调查情况可以看出***与基础公司和**公司之间并无任何合同约定，根据合同的相对性原则我公司不应当承担给付义务。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【以下简称《建工解释（一）》】第四十三条规定，可以突破合同相对性，这里合同主体并不包括承包人。最高院已对该条发包人范围进行确认，即“此处的发包人是静态的，绝对的，仅为建设工程的建设单位”，由此可见，基础公司作为案涉工程的承包人，在已经向**公司支付了全额工程款的情况下不应承担连带责任。3.***不是《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，根据最高院2021年底20次会议纪要，已经明确允许实际施请求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的适用应当从严把握。该条规定只规范转包和分包两种法律关系，而未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。纵观本案各方法律关系，可以看出本案的实际施工人是**公司，而非***。故此，***应当根据与**公司之间的分包关系向**公司主***，而不能突破合同的相对性向基础公司和集团公司主***。4.***请求的工程款数额均以投标文件及报价清单所载明的金额为依据，案涉施工合同为固定单价合同，***不应以此主张，故应驳回***的诉请。 集团公司辩称，我方与**公司、***没有合同关系。 本院经审理认定事实如下：2017年，***按照**公司给的图纸对长白山北景区门区广场提升改造工程中的建筑工程和给排水工程进行施工，其中给排水工程于2017年10月份竣工并通过验收，2019年8月16日对工程整体进行了验收。后集团公司经过招投标程序与基础公司签订了《建设工程施工合同》，合同显示签订日期为2018年2月8日，合同约定工程名称为长白山北景区门区广场提升改造工程，地点为长白山老山门，工程范围为土建施工、给排水、电气、消防、室内普通装饰、外管线、外场地及其他配套附属设施等，并约定工程竣工验收后支付扣3%之外的工程款。实际上，因**公司不具有园林建设资质，故借用基础公司承包了该工程，并将该工程中的建筑和给排水部分分包给***，***系自然人，亦不具有施工资质，**公司支付了工程款200万元。2019年8月16日对工程整体进行了验收，并委托**省隆元工程管理咨询有限公司对涉案的整体工程进行审计，审计报告显示结算总价为12677295.68元，集团公司支付给基础公司1000万元，尚有2677295.68元未付。基础公司和**公司另行签订了《购销合同》等，并通过支付材料款等形式支付了10414483.32元工程款。 鉴于各被告在第一次庭审时不同意***依据集团公司与基础公司之间的审核报告书的审计金额主张工程款，故***向我院申请鉴定，本院依法委托北京京诚博产工程项目管理有限公司**分公司对***施工的建筑工程和给排水工程中的人工费、材料费和机械费进行司法鉴定，该公司于2023年3月20日出具《鉴定意见书》，工程造价为4202806元，发生鉴定费65000元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、图纸两套；二、监理通知书；三、长白山北景区老山门广场提升改造工程款申请单；四、付款凭证；五、照片一组；六、《建设工程施工合同》、招投标文件、工程项目验收单；七、《鉴定报告》及鉴定费收据；八、支付凭证及各方当事人在庭审中的**等不予采信。 ***提供的监理工程师***的证言、***言证人未到庭接受质询，不符合证据的形式要件，不予采信。基础公司提供的《采购合同》《建设工程施工劳务分包合同》《混凝土购销合同》《石材采购合同》《灯具采购合同》《装饰物品采购合同》，非系其真实意思表示，不予采信。 本院认为，各方当事人对**公司挂靠基础公司从集团公司处承包了北景区门区广场提升改造工程，***施工了其中的建筑工程和给排水工程，工程已经验收并交付使用，集团公司与基础公司对案涉整体工程已经进行了结算并支付部分工程款，***施工部分工程经鉴定造价为4202806元，**公司已付200万元的事实均无异议，本院予以确认。本院根据庭审调查的事实及各方当事人举证、质证情况，对本案的主要争议问题综合评判如下：1.***承包案涉工程的性质问题。**公司挂靠基础公司承包了案涉的整体工程，将其中的建筑工程和给排水工程分包给***，***系自然人不具备施工资质，二者之间的口头约定违反了《建工解释（一）》第一条和建筑法第二十九条规定，故该约定为无效约定，***与**公司的分包为违法分包。2.***是否是实际施工人问题。根据《建工解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院在查明发包人欠付工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***对其承包的工程自行购买材料，组织工人，按照施工图纸进行实际施工，系建筑和给排水工程的实际施工人。3.承担责任问题。**公司作为劳务分包合同的相对人，在欠付工程款的情况下，应当承担给付责任。集团公司作为发包人，根据《建工解释（一）》第四十三条规定，应当在其欠付基础公司的工程款范围内承担责任。***要求基础公司承担连带责任，本院认为连带责任系法定责任，承担连带责任必须有法律明确规定或者当事人约定，***对此并未提供基础公司承担连带责任合同依据和法律依据，现以挂靠关系为由请求基础公司对欠付工程款承担连带责任，于法无据，本院不予支持。4.工程款数额问题。根据合同法和《建工解释（一）》的相关规定，建设工程施工合同无效的，可以参照合同关于工程价款的约定支付工程款。***与**公司之间约定虽为无效，但以鉴定评估结果为结算依据，要求**公司支付工程款2202806元，本院予以支持。基础公司主张与**公司之间约定的费用不包括材料运费，与集团公司之间的审计报告中也未体现材料运费，故该部分材料运费不应得到支持，但未提供与**公司之间的约定予以证明，审计报告也不能约束***与**公司，故其主张本院不予支持。集团公司与基础公司关于案涉整体工程已经进行结算，结算总额为12677295.68元，已付1000万元，尚欠2677295.68元。付款的事实二者均予认可且有集团公司提供的付款明细佐证，现付款期限已过，集团公司应当在2677295.68元未付工程款范围内承担责任。5.关于工程款利息问题。根据《建工解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，***请求自工程竣工验收之日起支付工程款利息，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，本案事实清楚，法律关系明确，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十一条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条规定，判决如下： 一、被告北京******艺术集团有限公司于本判决生效后立即支付原告***工程款2202806元、鉴定费65000元及利息（以2202806元为基础，自2019年8月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部款项支付之日止按照一年期市场贷款报价利率计算）。逾期未付，来院申请执行； 二、被告**省长白山开发建设（集团）有限责任公司在2677295.68元范围内对原告***工程款2202806元及利息（以2202806元为基础，自2019年8月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部款项支付之日止按照一年期市场贷款报价利率计算）承担给付责任。逾期未付，来院申请执行。 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29893.00元，减半收取计14946.50元，由被告北京******艺术集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**省延边林区中级法院。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或者推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或者拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判员　　檀义男 二〇二三年六月二十七日 书记员　　***