南京中安建设有限公司与某某建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)苏民申2502号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：南京中安建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区将军大道20号翠屏国际城梧桐苑1幢102室。

法定代表人：陈毓雯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马伯元，江苏苏源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴小慧，江苏苏源律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：**。

再审申请人南京中安建设有限公司(以下简称中安公司)因与被申请人**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2018)苏07民终755号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中安公司申请再审称，(一)中安公司与连云港金星建设工程有限公司(以下简称金星公司)就涉案工程价款早已进行结算，并实际履行完毕。一、二审判决认定涉案工程并未结算完毕，与客观事实不符，且不符合常理。1.实际工程量减少，必然导致合同约定的工程造价降低。涉案东延工程价款最终决算金额为514933.34元，与实际工程量减少及当事人约定的结算标准相吻合，应当作为定案依据。2.中安公司对于涉案工程款被直接冲抵了其他七项工程违约金和赔偿金的主张，一审提交的证据三已经完成举证和说明义务。3.一、二审判决将金星公司在对账后，自行保管材料中擅自添加的内容，作为认定双方对于涉案工程尚未进行结算的依据，理由不能成立。4.一、二审判决关于涉案工程双方并未结算完毕的认定，不符合《建设工程施工承包合同》的约定及日常经验法则。(二)**提交的东方大道东延盖板涵《工程签证单》、《承包单位通用报审表》，要么签证人员身份不符合约定，要么签证内容不具有关联性、真实性，上述证据不具有证明力。1.一、二审判决将196张无李建虎签名的签证单，认定为涉案盖板涵工程的造价依据，不符合约定。涉案《建设工程施工承包合同》第五条第4项约定，若涉及工程量变更或者增加工程量的，须经甲方项目负责人下达指令，变更签证必须由甲方施工人员及项目负责人签字确认，否则甲方有权不予认可。第九条第3项约定甲方现场负责人为李建虎。一、二审判决仅凭中安公司项目技术人员凌海军的签字，将196张无李建虎签名的签证单，认定为涉案盖板涵工程的造价依据，理由不能成立。2.一、二审判决认定盖板涵项目仅增加的工程造价即为2902712.67元，明显缺乏客观性。在工程建设方江苏新海连发展集团有限公司(以下简称新海连公司)与中安公司于2012年5月28日签订的《工程结算审定单》中，涉案工程报审金额为820928.26元，审核金额为605803.93元。该证据由**一审时提交，证明力得到了三方的认可。一、二审法院认定盖板涵项目仅增加的工程造价即为2902712.67元，明显缺乏客观性。3.上述未出现“李建虎”签字的签证单，即使均出自于“凌海军”之手，但也一直为金星公司或**持有。李建虎从何处应当知晓，在何时应当提出反对意见，一、二审判决并未提供相关事实及法律依据。4.一、二审判决将标注为“房产”、“月亮湾”、“项目部”、“公交站台”等48张与涉案盖板涵工程无关的签证单，认定属于涉案工程的组成部分，不仅与客观事实不符，而且也不符合其所称的常理。5.中安公司在一审中对上述199张签证单发表的书面质证意见，用29页纸的篇幅，将签证单字面上所显示工程名称一一进行了列举。一、二审判决关于中安公司对其他签证单无法作出明确说明也未能举证的认定，与客观事实不符，亦不符合民事诉讼举证责任分配的相关规定。6.一、二审判决作为定案依据的199张盖板涵项目《工程签证单》及《承包单位通用报审表》，均不能同时具备证据的三性，上述证据不具有证明力。(三)一、二审法院关于**提供的涉案排洪沟《工程签证单》、《承包单位通用报审表》等，应当作为确定金星公司工程造价依据的认定，理由不能成立。1.10组《工程签证单》均无涉案项目负责人李建虎的签名，不管上述签证单中“凌海军”的签字是否属实，一、二审判决将其作为金星公司在涉案工程中的计价依据，均不符合《施工承包合同》的约定。2.《承包单位通用报审表》中建设单位落款为中安公司连云港项目部，项目经理为张文斌，如果该证据具有真实性，也只是印证了涉案排洪沟项目前期试验性开挖，由中安公司实施的事实，而无法作为确定金星公司涉案工程造价的依据。3.本案一审阶段，合议庭在第一次组织谈话时，仅是就**提交的《承包单位通用报审表》A8-47的真实性，向中安公司进行询问，并没有要求中安公司对所附4张统计表的真实性进行确认。在第二次组织谈话时中安公司对《承包单位通用报审表》A8-47所附统计表真实性明确予以了否定，并充分的说明了理由。4.一、二审判决关于中安公司已认可《承包单位通用报审表》A8-47真实性的认定，与客观事实不符。(四)江苏省先河工程咨询有限公司(以下简称先河公司)作出的鉴定未能体现独立、客观、科学、公正的基本原则，其鉴定意见不能作为定案依据。1.鉴定资料在委托鉴定前，未经逐项举证、质证，鉴定意见不具有客观性。2.一审法院对于鉴定事项及鉴定思路的确定，不符合江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第七条的规定。3.鉴定意见是依据**提交的199张《盖板涵签证单》、11组《排洪沟签证单》等资料，以“计价计量”的方式简单统计出来的数学意义上的结果，并非依据《司法鉴定程序通则》、《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》等规定作出的司法鉴定意见。4.《鉴定报告》形成的过程不符合一审合议庭的要求；不符合《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第十八条、第十九条的规定。因此，中安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，中安公司从新海连公司处承接连云港开发区东方大道(新光路-平山路)工程后，将其中的东方大道东延工程分包给金星公司施工，并于2006年5月8日签订了《建设工程施工承包合同》。2014年9月23日，中安公司与**先后签订2份《对账说明》。从该2份《对账说明》载明的内容看，第一份《对账说明》列明了包含东方大道东延工程在内的七项工程的决算金额，第二份《对账说明》仅列明六项工程的决算金额，并没有列明东方大道东延工程的决算金额。由此可见，东方大道东延工程系由金星公司实际组织施工，且双方对东方大道东延工程没有进行决算。对此，中安公司主张东方大道东延工程决算金额514933.34元被直接冲抵了七项工程违约金和赔偿金，但是第二份《对账说明》对此并没有有任何记载，且中安公司也未提交金星公司应当承担违约金和赔偿金的相关证据，故一、二审法院对中安公司该主张不予采信，并无不当。第二份《对账说明》载明“以上工程双方已确认，日后再无争议”，仅是针对已经决算的六项工程而不是针对东方大道东延工程作出的约定，故中安公司主张其与金星公司就东方大道东延工程的价款早已进行结算并实际履行完毕，依据不足。

根据《建设工程施工承包合同》的约定，东方大道东延工程内容为东方大道东延工程箱涵、排洪沟工程，工程预算价为400万元。虽然合同约定的排洪沟工程已由业主取消，但**主张该排洪沟工程经过三次开挖，已实际产生部分工程量，并提供了相应的《工程签证单》等相关证据，结合一审法院委托先河公司作出的东方大道东延工程造价为4184838.97元的鉴定意见，以及**方对账会计在第一份《对账说明》注明“新东方大道东延工程决算5444031.19元”的内容，足以证明中安公司主张东方大道东延工程决算价为514933.34元，不能成立。

鉴于双方当事人对东方大道东延工程的造价存在争议，经**申请，一审法院委托先河公司对该工程箱涵、盖板涵、排洪沟、签证工程、签证人工的工程价款进行鉴定，先河公司于2017年11月24日出具《鉴定报告》，一审法院组织双方当事人对该报告进行了质证，鉴定人员亦出庭接受双方当事人的询问，一审鉴定程序并不违反法律规定。因中安公司反映《鉴定报告》中某些项目单价有误，先河公司于2017年12月19日又出具《补充鉴定说明》，将工程总价由“4677852.31元(其中盖板涵为3184678.86元、排洪沟为1146871.5元、签证工程及签证人工为346301.95元)”修改为“4184838.97元(其中排洪沟936330.73元、盖板涵2902712.67元、签证工程及签证人工345795.57元)”，并附汇总表。**认可该鉴定意见，中安公司对作为鉴定依据的所有《工程签证单》有异议，对鉴定依据的定额单价无异议。对于**提交的《工程签证单》以及《承包单位通用报审表》等证据，中安公司在一审中对该证据的真实性以及关联性提出了异议，一审法院多次组织双方质证，并在判决中对该证据的真实性以及关联性进行了充分地认证，中安公司仍以相同的理由提起上诉并申请再审。对此，本院认为，一、二审法院的认证并无不当，**提交的部分《工程签证单》上同时有李建虎和凌海军的签名，足以证明凌海军系中安公司的项目技术负责人。虽然**提交的部分《工程签证单》上没有现场负责人李建虎的签字，中安公司认为不符合《建设工程施工承包合同》有关“变更签证必须由甲方施工人员及项目负责人签字确认”的约定，但是《工程签证单》记载的工程量系由施工队签字申报、由项目部一人核准签字以及另一人(凌海军)审核签字确认，且中安公司对已经实际发生的工程量亦未能举证证明系由他人完成，亦未能举证证明该工程量属于其他工程的范围，故一、二审法院认定该工程量由金星公司施工完成，属于东方大道东延工程的范围，于法有据。基于此，中安公司主张鉴定意见不能作为定案依据，不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南京中安建设有限公司的再审申请。

审判长　　张丽华

审判员　　杜三军

审判员　　刘海平

二〇一九年七月十七日

书记员　　王　婷