厦门中宸集团有限公司、晋江阳光房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申7344号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：厦门中宸集团有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区枋钟路******。

法定代表人：杜志坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟鸿海，福建华弘律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：晋江阳光房地产开发有限公司。住所地：福。住所地：福建省晋江市青阳街道阳光路******1201>

法定代表人：陈坚，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：洪剑斌，男，该公司员工。

再审申请人厦门中宸集团有限公司（以下简称中宸公司）因与被申请人晋江阳光房地产开发有限公司（以下简称阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2017）闽民终925号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，依法询问了当事人，现已审查终结。

中宸公司申请再审称，1.一、二审判决认定阳光公司应付中宸公司工程款101535816元错误。（1）阳光公司自行分包的工程项目应按2007年9月22日《阳光时代广场项目工程补充协议》第六条的约定，以6.5%计取建安税、3%计取综合管理费，纳入工程款结算范围。一审法院在（2010）泉民初字第383号案中委托福建华夏工程造价鉴定咨询有限公司（以下简称华夏公司）对上述两项费用进行造价审核。华夏公司出具的《造价鉴定报告》第四条第2点载明：“分包项目的建安税和综合管理费由于分包项目最终造价资料未体现无法计算，未计取。”分包项目的资料由阳光公司持有，但其拒不提交，中宸公司向一审法院书面申请补充鉴定，一审法院不予准许，直接采信华夏公司的《造价鉴定报告》。二审判决作出后，中宸公司自行委托厦门港湾咨询监理有限公司审核阳光公司自行分包项目工程造价，该公司根据分包项目竣工图、施工合同等计算出该部分总造价为63482170.01元，按上述标准计取综合管理费和建安税共6030806.15元。（2）华夏公司《造价鉴定报告》遗漏了部分施工项目和工程量。一是遗漏了阳光时代广场Ｃ幢皇冠广告施工项目，该项目属合同外新增，由阳光公司口头委托中宸公司，再由中宸公司承包给联胜装璜有限公司施工，项目通过了分项验收，中宸公司按约支付250000元包干价，该项目后因阳光公司设计变更被拆除，未在工程施工图中体现，故未被华夏公司列入造价审核范围。二是阳光时代广场Ａ幢-Ｇ幢天棚抹灰项目漏算工程量73198.6㎡。工程施工图标明的Ａ幢-Ｇ幢（含地下室、上部、裙楼）天棚抹灰施工面积共计150674.78㎡，但华夏公司《造价鉴定报告》审核的面积仅有77476.18㎡。2.一、二审判决认定阳光公司已支付中宸公司工程款110772400.70元错误。（1）关于2007年8月31日现金支付的1271390元，阳光公司仅提供2007年8月22日中宸公司开具的金额为3769349元的工程款发票和阳光公司的财务记账凭证，未提交现金收款收据或支票存根等付款凭证。且开具发票在前，实际付款在后，属于预开的工程进度款发票，与阳光公司实际付款并不必然对应。阳光公司财务记账凭证系其单方制作，未经中宸公司确认，所载金额与实际转账金额亦不相符。一、二审判决仅凭以上证据便认定阳光公司已现金支付中宸公司1271390元，缺乏依据。（2）一、二审对阳光公司提供的以转账（现金支票）垫付原材料及部分工程款9126834.60元的付款凭证，未逐笔审查便认定所有款项，事实不清，依据不足。关于2007年11月5日郑志祥领取工程款10万元，阳光公司未提供相应的现金支票存根或当月银行对账单。阳光公司提供的下列付款凭证，不能证明是向中宸公司支付工程款。工商银行6546××××220＃现金支票存根记载的出票时间、收款人与阳光公司制作的《以转账（现金支票）代为垫付的原材料款及部分工程款》序号9注明的付款时间、收款人不一致，且该现金支票存根并无郑志祥本人签名。工商银行6546××××222＃现金支票存根与《以转账（现金支票）代为垫付的原材料款及部分工程款》序号10注明的收款人不一致，该现金支票存根亦无郑志祥签名。工商银行6546××××224＃现金支票存根上的郑志祥非其本人所签，阳光公司亦无其他证据印证。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项申请再审。

阳光公司提交意见称，1.中宸公司主张将阳光公司自行分包项目计取建安税和综合管理费纳入工程款结算范围，缺乏依据。根据《阳光时代广场项目工程补充协议》，该工程本应由中宸公司施工，因中宸公司股东间发生纠纷，阳光公司为赶工期，只能被动将工程分包。按协议约定，阳光公司向中宸公司支付建安税和综合管理费的前提是中宸公司进行管理并开具发票，但中宸公司未履行相应义务，这是中宸公司在(2010）泉民初字第383号案长达三年多的审理期内一直未主张该项费用的原因。中宸公司向一审法院申请对阳光公司自行分包项目进行鉴定，却无法提供工程造价结算资料，亦印证中宸公司未进行管理。中宸公司关于建安税和综合管理费的主张已经一审法院审理并被驳回，并非新事实和理由。2.中宸公司主张《造价鉴定报告》遗漏皇冠广告项目及天棚抹灰项目漏算73198.6㎡工程量，缺乏事实依据。华夏公司根据双方提供的合同、文件、竣工图和工程联系单等书面材料进行审核，数次召集双方的工程技术人员核对工程量及单价，四易其稿，让双方有充分时间提供材料，中宸公司在一审中未对工程量提出异议，现以遗漏工程量为由提起再审缺乏事实依据。一审法院在鉴定过程中已给中宸公司充足的时间提供材料，但中宸公司未提交皇冠广告项目的相关证据。3.一、二审判决认定阳光公司已向中宸公司支付110772400.70元正确。2007年8月31日现金支付1271390元与中宸公司开具的税票、转账、原始账簿记载相对应，足证阳光公司已现金付款。关于阳光公司垫付原材料及部分工程款9126834.60元，阳光公司已提供相应付款凭证及中宸公司项目部经理郑志祥的确认，中宸公司在一、二审中已核对清楚。综上，请求驳回中宸公司的再审申请。

本院经审查认为，根据中宸公司申请再审的理由及一、二审判决情况，本案再审审查范围和焦点问题为：一、二审判决关于阳光公司就案涉工程向中宸公司应付款和已付款金额的部分认定是否适当。

关于阳光公司应向中宸公司支付的工程款是否有遗漏问题。中宸公司在本院询问时确认，其申请再审主张的阳光公司自行分包的7个项目以及皇冠广告项目、天棚抹灰项目共计9个项目，属于其在一、二审中主张的《造价鉴定报告》应计未计的14个项目的一部分，并认可在《造价鉴定报告》出具前已向华夏公司提交了该9个项目的证据。一、二审已查明，在（2010）泉民初字第383号案中，一审法院根据双方申请依法委托华夏公司鉴定案涉工程造价。鉴定期间，双方向华夏公司提交了合同、文件、竣工图纸和工程联系单等书面材料，华夏公司数次召集双方工程技术人员核对工程量和造价，在三次出具初稿并征求双方意见后，于2013年7月23日作出《造价鉴定报告》。后中宸公司对《造价鉴定报告》所涉多个项目持有异议，二审法院在（2014）闽民终字第1042号案中组织鉴定人员出庭接受询问。本案一审中，一审法院又向华夏公司副总经理方金辉征询意见，华夏公司亦出具回复函予以解释说明。本院注意到，首先，华夏公司出具的《造价鉴定报告》第四条中载明：“2.分包项目的建安税和综合管理费由于分包项目最终造价资料未体现无法计算，未计取。3.根据补充协议第六条规定，甲方分包的项目，如有与甲方签订分包合同的，在规定时间内由甲方协调分包商与乙方签订施工合同：由于提供的鉴定资料中仅有甲方与分包商签订的分包合同，而没有乙方与分包商签订的合同，因此，此部分内容是否属于甲方分包内容有待明确，本鉴定按有待明确项目处理。4.双方对是否分包或甲供有待明确的项目如下：……此部分内容在三方核对过程中双方均未提供充分证据佐证自己主张，因此，此部分内容有待进一步质证明确……”其次，（2014）闽民终字第1042号案中，鉴定人出庭接受询问，针对中宸公司提出的《造价鉴定报告》未涵盖所有应计入中宸公司工程款的项目的问题答复：“关于分包项目的造价及其建安税（6.5%）和综合管理费（3%）合计9.5%问题。由于双方没有提供分包合同最终确定的价格等资料。该部分费用均未计入鉴定总价中，具体详见《造价鉴定报告》第四条第2-4项说明及分包合同。”再次，一审法院2017年2月15日《调查笔录》载明，对于建安税和综合管理费的问题，华夏公司副总经理方金辉陈述：“阳光公司分包的计算是按照分包金额的造价去算，但当时阳光公司并未给予具体分包造价的基数，所以难以计算。”最后，华夏公司于2017年3月6日出具的《针对中宸公司对2013年7月23日质证意见回复函》载明：“鉴定依据是法院的鉴定委托函中明确的鉴定范围进行鉴定，而非整个项目工程造价的确认。双方当事人提交的所有证据清单，不仅是合同及补充协议，还应包括双方的施工界面、分包协议等证据材料。中宸公司所提的漏计根据鉴定范围、分包协议等相关资料能够明确不属于中宸公司施工范围，故未计取。其他有争议部分详见《造价鉴定报告》第四条第2-4点说明。”由此可知，关于中宸公司申请再审主张的9个项目及相应证据，华夏公司在鉴定过程中均进行了审核并在此基础上出具鉴定意见，且多次就中宸公司所提异议予以解释说明。华夏公司出具的《造价鉴定报告》经庭审质证，一、二审法院予以采信并作为定案依据，并无不当。中宸公司虽仍有异议，但未提供有效证据支持其主张。中宸公司向本院提交厦门港湾咨询监理有限公司出具的《阳光时代广场项目分项结算汇总》作为新证据，以证明阳光公司自行分包项目造价，但该证据是二审判决后由中宸公司单方委托形成，阳光公司不认可，难以据此计算阳光公司自行分包项目的建安税和管理费，故尚不足以推翻一、二审判决相关认定。

关于阳光公司已支付中宸公司的工程款是否部分依据不足问题。中宸公司申请再审主张，一、二审判决有5笔已付款认定依据不足，包括：2007年8月31日现金支付1271390元，2007年11月5日郑志祥领取工程款10万元，2007年10月19日郑志祥领取工程款65万元，2007年10月26日郑志祥领取工程款20万元，2007年10月23日郑志祥领取工程款10万元。本院注意到，（2010）泉民初字第383号案中，一审法院已组织双方对阳光公司提交的已付款及相应支付凭证进行逐笔核对。关于第1笔款项，阳光公司提供了中宸公司开具的发票、阳光公司的记账凭证予以证实，中宸公司虽主张**光公司未足额支付开票金额（差额即2007年8月31日现金支付1271390元），但此后至2018年10月间，阳光公司陆续向中宸公司转账支付几十笔工程款，中宸公司从未提出补足前述差额，不符合常理。关于第2笔款项，阳光公司提供了65740182#现金支票存根、郑志祥签字确认的支付情况表等证据证实，且在本院再审审查期间补充提交了相应的银行对账单，并对该笔款项的支付作出解释说明，能够补强上述证据。关于其他3笔款项，均有经庭审质证的现金支票存根、郑志祥签字确认的支付情况表等证据证实。本院再审审查期间，阳光公司补充提交银行对账单，并在本院询问时结合相关证据对现金支票存根与《以转账（现金支票）代为垫付的原材料款及部分工程款》注明不一致的问题，作出了合理解释。综合上述情况，一、二审判决认定前述5笔款项为阳光公司已付款，尚不属于认定的基本事实缺乏证据证明的情形。

综上所述，中宸公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回厦门中宸集团有限公司的再审申请。

审 判 长　　黄　鹏

审 判 员　　汪　军

审 判 员　　李绍华

二〇二一年十二月十三日

法官助理　　陶镜玄

书 记 员　　徐伟宏