某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终3285号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月19日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。

委托诉讼代理人：杨舒鹏，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李瑞芬，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月4日出生，汉族，住福建省泰宁县。

委托诉讼代理人：邓德贵，福建金海湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林远强，福建金海湾律师事务所律师。

原审被告：厦门中宸集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋钟路2362号12层01单元。

法定代表人：黄舒萍。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告厦门中宸集团有限公司（以下称厦门中宸集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初12145号民事判决，向本院提起上诉。本院依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，于2021年5月17日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审认定《工程量进度（结算）书》为结算依据，系事实认定错误。《工程量进度（结算）书》不是最终结算确认书，未履行完整的结算手续，也未经上诉人确认，不能作为双方结算的依据。被上诉人无权依据《工程量进度（结算）书》要求上诉人支付款项。《工程量进度（结算）书》需经上诉人审核确认方为结算依据。庭审中被上诉人陈述《工程量进度（结算）书》是由其提交给离职人员柯清松，而其也清楚柯清松在《工程量进度（结算）书》确认的是“以上请予审核”，按照《城建大厦水电安装工程专业分包合同》约定，结算均是需要上诉人审核后签字确认，而且，被上诉人也确认其有向上诉人提交审核，财务等各方人员均也向其明确需由上诉人审核签字方为有效，被上诉人的各种行为及陈述均已表明被上诉人明确知晓工程款结算需要经上诉人签字确认。此外，如被上诉人所述，柯清松已离职2年，而被上诉人所主张的两笔款时间分别为2019年8月、2020年6月，显然，柯清松并没有经手该两笔工程款，对工程施工细节及款项组成等不可能直接进行确认，被上诉人拿到柯清松签署“以上请予审核”的《工程量进度（结算）书》并无异议，也足以可见其同意柯清松并不是最终结算的人员。因此，本案原告所提交的《工程量进度（结算）书》并没有经上诉人签字确认，离职人员柯清松的“以上请予以审核”更不是对工程款的最终确认，《工程量进度（结算）书》并不是讼争工程款的最终结算凭证，讼争工程款亦未履行完整的结算手续，故而被上诉人无权依据《工程量进度（结算）书》要求上诉人支付。

二、本案不存在上诉人需要向被上诉人支付152286元空调配套项目费用及3万元补偿费用的事实，一审法院事实认定错误。被上诉人主张空调配套项目费用及补偿费用的事实是基于其提交的《工程量进度（结算）书》及其附件、证人证言，但如前文所述，该《工程量进度（结算）书》不是双方最终结算确认书。尚需被上诉人提供相关证据予以证明。首先，被上诉人无任何证据证明其实际施工了空调配套项目，无权主张该部分并不属于其水电班组施工范围的费用152286元。就其所记载的空调配套项目及补偿费等未经双方进行最终结算确认，且被上诉人提供的《工程量进度（结算）书》附件均系其单方制作，该费用是否实际产生及金额等均需被上诉人提供证据予以证明，但被上诉人至今均未能提供其实际施工的证据，而仅凭一纸单方记录的打印文稿来主张其实际施工，没有任何的事实依据。而根据被上诉人的陈述，该部分工程内容不在被上诉人的施工范围内，而是属于空调施工班组，如被上诉人有施工的话，不可能无任何的施工记录，显然，被上诉人未能提供施工的相关证明，其无权要求支付。其次，关于被上诉人申请出庭的证人证言所述内容，系单一证据，不能作为定案的依据。如前所述，《工程量进度（结算）书》尚需审核确认，并不是结算依据。因此，证人所陈述的内容，除了其陈述之外并无其他证据予以证明，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第九十条第（三）款之规定，被上诉人申请的证人是其雇员，与其存在利害关系，就其陈述的空调安装及安装费用等内容，如无其他证据予以证明，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。再次，关于被上诉人要求上诉人支付的3万元补偿费，被上诉人亦无权要求上诉人支付。根据被上诉人提供的证据《工程量进度（结算）书》中第四项载明“……具体需当事人书面确认为准，详附件4”可知，3万元补偿费的支付条件为双方以书面形式对该补偿费进行确认，但被上诉人所附的附件4为被上诉人单方制作，并非双方对该事项的书面确认凭证，因此被上诉人无权要求支付该3万元补偿费用。

***辩称，一、工程量进度结算书可以作为双方结算的依据。1、柯清松…系合同约定上诉人驻场全权代表，其有权与施工班组办理工程款结算，其与被上诉人办理工程结算签订《工程量进度（结算）书》没有超出其合同约定的权限范围。2、柯清松在结算书上备注“以上请予审核”系基于内部审批流程需要，不能否定其行为的外部效力。二、关于空调配套项目152286元及3万元补偿费用。1、根据附件3-1《城建大厦水电班组（即上诉人班组）邦空调班组施工明细》及上诉人驻场全权代表柯清松写的附件3-2《城建大厦水电班组合同外施工》说明双方确认上诉人帮空调班组实际施工的空调配套项目及具体金额152286元。

2、《工程量进度（结算）书》载明结算时配电箱排烟阀、屋面排风材料、业主审定价格明显低于成本，为尽快办理结算，上诉人作出让步补偿了班组词费用相应比例换算后3万元，而附件4系被上诉人出具的《关于城建大厦另外增加3万元说明》，因此双方已书面对该补偿费用进行了确认。

厦门中宸集团经传唤未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付尚欠的工程款487389元及逾期付款利息（以487389元为基数，自2020年10月11日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际付清之日）；2.判令厦门中宸集团对上述工程款及利息在欠付工程款范围内承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2014年10月28日，***以厦门中宸集团城建大厦主体工程项目部（甲方）的名义，与***（乙方）签订《城建大厦水电安装工程专业分包合同》，约定甲方将城建大厦主体工程中地下室、上部工程、室外工程所有水电安装工程交给乙方承包施工，包括但不限于电气工程、人防电气、给排水工程、泵房工程、人防给排水、弱电系统、防排烟及人防通风工程、安装工程内业收集、整理、归档、安装工程各阶段验收工作等，采取包工包料方式承包，工程造价按包干价589.896万元计算，承包范围内的安全文明施工费、劳务管理费（1.5%）、材料发票税、专业分包公司税金、管理费等由乙方负责，其中人工费占比承包价30%，劳务管理费1.5%，材料、机械费占比承包价70%，建工费由乙方负责且应提供材料发票，发票税率与建工费差额由甲方负责；甲方驻现场全权代表为柯清松；主体结构验收前，按月已完成且经监理、业主审核确认，甲方最后核认的工程量乘以下浮至比例72%的80%支付进度款，工程结构验收后，按当月经核定完成工程量的90%付款（审核程序及下浮比例同上），合同外项目按业主审核且已拨款后50%付款（审核程序及下浮比例同上），工程验收合格，相关工程归档资料移交业主，业主工程结算手续办理完成且业主拨付款，付至乙方应得工程总价的95%（下浮比例同上），留5%的保修金（保修期限及责任同与业主主合同）；合同还就工期、工程质量、安全生产、物料供应、违约责任等作出约定。

2020年10月11日，***与柯清松办理工程结算，并签订《工程量进度（结算）书》，内容载明：“1.合同价款589.896万元；2.经业主确认甩项、签证变更、税金增减造价扣减价款48154.61元；3.水电班组施工的空调配套项目（附件3-1，3-2）中，***施工明细计241307.82元，参预算换算核对为228430元，扣除***承担的1/3后应支付152286元；4.安装决算时配电箱、排烟阀、屋面排风材料价格业主审定价明显低于成本，争议大无法确认，为尽快结算办结作出让步，补偿班组此费用相应比例换算后3万元（已与双方电话核实，具体需当事人书面确认为准，祥附件4）；5.工程余款603.301万-554.5621（已付款财务提供，以实际付款为准）=48.7389万元。”柯清松在结算书项目部审核一栏内签字并备注“以上请予审核”。

截至法庭辩论终结前，***向***支付工程款合计5545621元，其中以工程进度款形式支付4370300元，其余采用借款等形式支付，以进度款形式支付的，在实际付款时均扣除了1.5%的劳务管理费。***提供的《施工班组月进度款申报审批表》体现工程进度款的拨付流程为施工班组申报，工程项目部审核，公司分管领导签批，在案审批表中，柯清松、***分别在工程项目部审核意见栏和分管领导签字栏签字。***当庭确认，其与厦门中宸集团之间系工程承包关系，并将所承包工程中水电安装工程分包给***施工。

另查明，城建大厦主体工程的施工单位为厦门中宸集团。该工程已于2017年6月通过竣工验收，并于2020年7月办理了竣工结算。按照厦门中宸集团与发包方厦门海沧城建集团有限公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》对质量保修期的约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年、有防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套设施为2年，其他项目保修期限均为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。此外，该合同第四条约定，保修期满5年后且经发包人、监理工程师及其他有关部门对各单位工程检查合格后，发包人28日内无息返还扣除因承包人原因而发生的实际保修费支出后全部剩余保修期押金。

以上事实，有当事人的陈述以及***举证的《城建大厦水电安装工程专业分包合同》、银行交易明细、《工程量进度（结算）书》；***举证的《施工班组月进度款申报审批表》及相关付款凭证、《城建大厦主体工程结算单》、《房屋建筑工程质量保修书》在案佐证，并经庭审质证，足以认定。

一审法院认为，厦门中宸集团未到庭应诉，也未提交书面答辩或反驳证据，应视为其自愿放弃抗辩权利。案涉事实发生于民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，虽然***系以厦门中宸集团城建大厦主体工程项目部的名义与***订立分包合同，但并无证据证明其行为经过厦门中宸集团授权或事后取得追认，***也自认其向厦门中宸集团承包案涉工程后将水电安装部分分包给***施工，***对此也无异议，因此，一审法院认定，***与***之间成立建设工程施工合同关系。***不具备建筑企业施工资质，其与***签订的分包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的强制性规定，应认定为无效。因案涉工程经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称《建工合同司法解释》）第二条规定，实际施工人***有权请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。

针对双方的争议焦点，一审法院逐一分析认定如下：

第一、关于工程款的结算。

***主张以2020年10月11日其与柯清松签订的《工程量进度（结算）书》为结算依据。庭审中，***对《工程量进度（结算）书》的真实性并无异议，但对合法性和关联性不予确认，其认为，首先，柯清松在签字时已备注“以上请予审核”，而下方的审核栏和批准栏均为空白，说明***并未确认结算书内容，不是最终的结算凭证；其次，结算书第三项“水电班组施工空调配套项目”的附件3-1，3-2均系***单方制作和提供，其未能举证证明费用发生的依据及凭证，且空调配套项目的实际施工人并非***，而是空调班组，***对该费用不享有请求权；第三，结算书第四项提及3万元补偿费“已于当时双方电话核实，具体需当事人书面确认为准，祥附件4”，可知3万元补偿费的基础为“双方书面确认”，***并未举证证明双方已作出书面确认，无权要求付款。一审法院认为，柯清松系合同约定***一方驻现场全权代表，与施工班组办理工程款结算，没有超出其执行合同应有的权限范围。柯清松在结算书上备注“以上请予审核”，系基于内部审批流程的需要，属于***一方内部管理范畴，不能因此否定其行为的外部效力。关于空调配套项目，附件3-1,3-2虽为***所列，但结算书中载明“参预算换算核对后228430元”，说明最终确定的金额经过双方共同核对确认，并非毫无根据。结算书第四项载明“补偿班组此费用相应比例换算后3万元（已与双方电话核实，具体需当事人书面确认为准，祥附件4）”，此处“祥附件4”，文义解释应为“详情见附件4”，经查，附件4系***出具的《关于城建大厦另外增加3万元说明》，可见所谓“当事人没有作出书面确认”的说法并不成立。因此，一审法院认为，在案《工程量进度（结算）书》确定的工程总价应当作为双方工程款的结算依据。

第二、关于劳务管理费的扣减。

***认为，已付款项中以借款形式支付的部分及剩余未付工程款均应扣减1.5%劳务管理费。***当庭反驳称，劳务管理费系针对人工费收取，合同约定人工费占比承包价30%，***主张对全部工程款计取劳务管理费，与约定不符。一审法院认为，合同中对劳务管理费的计费基数没有作出明确约定，从实际履行情况来看，以进度款形式支付的工程款占比超过结算总价的70%，该部分款项在实际付款时均扣减了1.5%的劳务管理费，双方于2020年10月11日办理结算时，对已付款金额的计算也是以扣减前的数额为准，说明***对已扣减数额及计算方式并无异议，因此，以工程价款为基数计算劳务管理费符合双方真实意思表示，构成合同约定的工程价款计算方式的一部分，应从工程总价中予以扣减。由此计算，***尚应支付工程款462448元【487389-（6033010-4370300）×1.5%】。

第三、关于工程保修金。

《建工合同司法解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”，旨在明确合同无效情形下，工程价款折价补偿计算标准，而非指无效合同中与工程款相关的其他内容，如付款时间节点等，都参照有效合同予以执行。本案分包合同无效，有关保修金付款期限的约定亦是无效的。案涉工程经竣工验收合格，***有权要求参照约定或结算金额支付工程款。当然，合同无效，不影响***基于法律规定对案涉工程质量应负之责任。即使按照保修期约定，***承包的工程保修期也应是2年，至双方办理结算时已届满。因此，***以保修期未满为由止付工程款，缺乏依据，一审法院不予采纳。

第四、关于厦门中宸集团的责任。

《建工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，但作为主张权利一方，实际施工人仍负有对发包人欠付工程款事实的举证责任。本案，***未能举示相应证据证明总包方厦门中宸集团欠付工程款，因此其要求厦门中宸集团在欠付工程款范围内承担连带给付责任，缺乏事实根据，一审法院不予支持。

综上所述，***应当支付***工程款462448元。***主张从结算当日即2020年10月11日起按照银行同期贷款利率计算未付款利息，没有超出合理范围，鉴于中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,取消中国人民银行贷款基准利率这一标准，因此，对诉争利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、***应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款462448元及利息（以462448元为基数，自2020年10月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4305元，由***负担220元，***负担4085元。

二审中，***对一审判决查明的事实提出以下异议：1、判决书第4页中遗漏了关于合同对结算程序的约定条款，该约定是***与***之间关于结算方式及流程的约定，对双方具有约束力。按照该约定，本案并未完成结算确认，结算书不能作为结算的依据。2、第4页：2020年10月11日，***与原告办理工程结算中，提供了《工程量进度（结算）书》。3、第5页遗漏查明事实：柯清松已经离职以及柯清松无权代表原告的事实。柯清松自2016年离职后已没有再代表上诉人与***进行核算、对接。至结算确认书时已长达4年时间，其已不能代表上诉人，而且其书写也明显显示其对于该数据是不确认的。（1）柯清松签字的方式都是直接签字确认，从未备注“以上请予审核”。但本案的《结算书》上签字并备注了“以上请予审核”，说明了其对该部分数据是不认可的。（2）根据一审提交的证据显示，柯清松签字的截止时间是2016年10月之前，在2016年10月之后的单据，全部都是***与***直接进行，长达几年都没有任何柯清松签字，足以说明双方都是非常清楚且予以确认了柯清松已经不是代理人。除此之外，双方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，案涉《城建大厦水电安装工程专业分包合同》系由***以厦门中宸集团城建大厦主体工程项目部（甲方）的名义与***（乙方）于2014年10月28日签订，该分包合同约定，甲方将城建大厦主体工程中地下室、上部工程、室外工程所有水电安装工程交给乙方承包施工，……采取包工包料方式承包，工程造价按包干价589.896万元计算。……甲方驻现场全权代表：柯清松。双方当事人均确认该分包合同系由***与***个人之间签订。因***不具有水电安装工程施工资质，故一审法院认定案涉《城建大厦水电安装工程专业分包合同》无效并无不当。根据一审法院查明，城建大厦主体工程的施工单位为厦门中宸集团。该工程已于2017年6月通过竣工验收，并于2020年7月办理了竣工结算。***与柯清松于2020年10月11日签订《工程量进度（结算）书》，确认工程余款603.301万-554.5621（已付款财务提供，以实际付款为准）=48.7389万元。”柯清松在结算书项目部审核一栏内签字并备注“以上请予审核”。***上诉主张柯清松已于2016年离职，且该结算书上备注“以上请予审核”，故该结算书不能作为案涉水电安装工程的结算依据。经查，案涉分包合同系由***与***签订，柯清松作为分包合同约定的***方的现场全权代表，柯清松已在该结算书上签字，其结算行为系代表***。至于柯清松在结算书上备注“以上请予审核”，系柯清松与***之间的内部关系，与***无关。***主张柯清松已于2016年离职，但***对此不认可，***一、二审中均未举证证明柯清松离职的事实，故***的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8237元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　（刘文珍）

二〇二一年八月五日

书记员（　韩沁　娟）

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。