***、宁德市三都建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽07民终68号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年11月18日出生，汉族，住顺昌县。

委托诉讼代理人：胡志辉，福建福拓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁德市三都建筑有限公司，住所地宁德市蕉城区蕉城南路76号金源大厦1幢803室。

法定代表人：黄小华，董事长。

委托诉讼代理人：陈其象，福建惠尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张颜，福建惠尔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄建海，男，1967年10月17日出生，汉族，住顺昌县。

原审第三人：福建省盛民环保科技发展有限公司，住所地顺昌县元坑镇九村。

法定代表人：张春水，总经理。

上诉人***因与被上诉人宁德市三都建筑有限公司（以下简称宁德三都公司）、黄建海，原审第三人福建省盛民环保科技发展有限公司（以下简称福建盛民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服顺昌县人民法院(2018)闽0721民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销顺昌县人民法院（2018）闽0721民初1558号民事判决书，改判支持***一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审未查明黄建海与宁德市三都建筑有限公司顺昌分公司（以下简称三都顺昌分公司）在案涉工程中的关系。2.与***建立施工合同关系的相对方实为三都顺昌分公司。涉案工程是三都顺昌分公司与福建盛民公司签订建设工程施工合同承建的。***是受三都顺昌分公司负责人兰华荣的邀请，分包该工程水泥、模板有关劳务事项，兰华荣指定黄建海负责该项目。黄建海在庭审中一再强调，其在与***签订两份合同后，嘱***一定要找兰华荣加盖三都顺昌分公司公章，该事实亦证实，黄建海仅是三都顺昌分公司案涉工程项目的负责人。黄建海在三都顺昌分公司有办公室，三都顺昌分公司与福建盛民公司签订的《建设工程施工合同》在黄建海处保管，案涉工程的技术资料、结算资料等都在黄建海处保管。从黄建海提交给法庭的银行明细及备注可知，黄建海是三都顺昌分公司案涉工程项目的负责人，控制项目资金使用。从黄建海提交法庭的2012年5月7日付款给***25000元的收据可知，黄建海还是案涉工程项目的出纳，而经办则是三都顺昌分公司的高盛明。从福建盛民公司与三都顺昌分公司签订《建设工程施工合同》的时间，和黄建海与***签订合同的时间、工程开工日期分析可知，案涉工程是三都顺昌分公司分包给***的。一审中福建盛民公司亦陈述，三都顺昌分公司委派的案涉工程项目的负责人（联系人）是兰华荣和黄建海，三都顺昌分公司特别委托黄建海代表三都顺昌分公司与福建盛民公司结算等。综上事实可以证明，与***签订施工合同的相对方是三都顺昌分公司而非黄建海个人。二、一审适用法律错误。关于诉讼时效，***自工程完工以来，每年都有到三都顺昌分公司二到三次要求结算工程款，但都被三都顺昌分公司（兰华荣、黄建海）以福建盛民公司没有结账拖延。正是因为***不断到三都顺昌分公司要求结算付款，三都顺昌分公司最终才向***出具《委托书》，让***直接向福建盛民公司结算余款，《委托书》出具的时间为2015年12月30日，***起诉并未超过诉讼时效。关于《委托书》的效力和意义，《委托书》是***不断向三都顺昌分公司主张工程款的结果，同时是三都顺昌分公司同意履行债务，承认其与***成立施工合同关系的意思表示。因此，《委托书》具有中断诉讼时效的效力。

宁德三都公司辩称，一、原审判决认定与***成立建设工程施工合同法律关系的相对方是黄建海，认定事实清楚，适用法律正确。《工程项目施工协议书》《工程劳务施工协议书》载明的合同当事人双方分别为黄建海与***，足以认定与***成立建设工程施工合同法律关系的相对方是黄建海，而非三都顺昌分公司。***在一审《民事起诉状》中亦自认与其签订涉案合同的是黄建海，并于2012年11月初其与黄建海就分包工程进行结算，确认了工程总价款195000元，扣除已经支付的91600元，还有余款103400元未支付，黄建海至迟应在2012年12月31日前将余款103400元支付给***，上述事实足以认定与***成立建设工程施工合同并进行结算的是黄建海，而非三都顺昌分公司。***主张与其成立施工合同关系的相对方实为三都顺昌分公司缺乏事实依据和证据支持。2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第28条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，连带责任的承担属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则属于合同法的基本原理，必须具备严格的适用条件方可有所突破。本案三都顺昌分公司从未与***就涉案工程施工签订任何合同，三都顺昌分公司也不是涉案工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。***主张宁德三都公司承担共同还款责任，属于对合同相对性原则不当突破，于法无据。二、一审判决认定***起诉已经超过诉讼时效期间，认定事实和适用法律正确。1.***在一审《民事起诉状》中自认“黄建海至迟应在2012年12月31日前将余款103400元支付给***”，该诉讼时效期间届满时间为2014年12月31日。本案没有证据证明***在诉讼时效期间届满日期2014年12月31日之前主张过债权，该诉讼时效期间已于2014年12月31日届满，***于2018年9月份起诉已经超过诉讼时效期间。2.***在《民事起诉状》中自认黄建海于2012年11月初与其进行结算，确认欠付103400元，后在一审庭审中又改称结算时间为2015年1月。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，***并未提供相反的足以推翻的证据证明，依法不应当采纳。3.***主张2015年12月30日三都顺昌分公司出具的委托书构成诉讼时效中断，缺乏事实和法律依据，依法不应当采纳。首先，本案诉讼时效期已于2014年12月31日届满，在诉讼时效期间届满之后不存在诉讼时效期间的中断问题。其次，三都顺昌分公司注销日期为2015年11月10日，三都顺昌分公司于2015年12月30日出具委托书授权***代表三都顺昌分公司就挡土墙工程与第三人进行结算，该授权委托书是无效的，且该委托书无法证明三都顺昌分公司在2014年12月31日诉讼时效期间届满后作出同意还款的意思表示。因此，***的起诉已经超过诉讼时效期间，其诉讼请求依法不应当支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。

黄建海辩称，一、***提供的《工程项目施工协议书》及《工程劳务施工协议书》，为多份合同草稿中的两份，并非有效合同。实际情况是三都顺昌分公司的负责人兰华荣及***要求黄建海代为起草施工承包合同。为维护三都顺昌分公司的利益，兰华荣指定黄建海为项目的现场管理人，并要求黄建海作为代表在合同签字。黄建海依照兰华荣及***多次不同的协商结果，起草了多份合同草稿交给***，并告知***拿去给兰华荣审阅，如果双方均无异议，即可签字盖章。但***留下两份明显高于三都顺昌分公司和福建盛民公司合同单价的合同草稿，在没有三都顺昌公司盖章的情况下，私自在承包人处签名。二、三都顺昌分公司为合同一方当事人，具有独立的诉讼主体地位，***无权直接起诉黄建海，黄建海不是合同的甲方。***起诉黄建海，仅是因为黄建海在合同草稿的代表人处有签名，但没有提供其他证据证明黄建海为合同中的发包人。黄建海在合同代表人处签字的目的只是为了提示兰华荣该合同草稿确为黄建海所提供，防止他人利用其他合同蒙蔽兰华荣。三、***提供的证据工程结算单（劳务工资103400元）是无效证据，只是黄建海依据施工草图（自绘画）及***所称施工单价等，所做的工程价款的粗算。四、***提供的证据委托书与黄建海没有关联性和对应性。五、***从工程开工到本次诉讼前，从未向黄建海主张过工程款，早已超过诉讼时效，***已丧失胜诉权，应驳回其诉讼请求。

福建盛民公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：宁德三都公司、黄建海共同支付***工程款103400元及逾期付款利息（自2013年1月1日起，按年利率6%计算至还清债务之日止）。

一审法院认定事实：三都顺昌分公司系宁德三都公司在顺昌县设立的分公司，负责人为兰华荣，该分公司于2015年11月10日，因隶属（派出）企业终止而注销。2012年3月15日，三都顺昌分公司与福建盛民公司签订《建设工程施工合同》，三都顺昌分公司承包了福建盛民公司的挡土墙工程。2012年3月20日，黄建海与***签订《工程项目施工协议书》《工程劳务施工协议书》。《工程项目施工协议书》约定，黄建海（发包人，甲方）将福建盛民公司混凝土挡土墙工程模板项目以包工包料的方式发包给***（承包人，乙方）。乙方根据甲方提供的施工图纸，设计说明（含图纸会审记录、涉及变更、施工组织设计方案）及甲方施工员指令安装挡土墙模板。开工日期2012年3月15日，竣工日期根据甲方计划分段完成日期为准（另详具体要求）。模板每平方为37元（含模板、钢筋、铁丝、铁钉等辅助材料）。付款方式：首期乙方负责垫付施工人员生活费用及工程施工辅助零星材料费一个月；第二个月开始甲方付给乙方上个月的工程完成量工资总价70%，第三个月依第一、第二个月类推。工程全部竣工验收合格后，一个月内结清余款，同时模板每平方米另补款壹元正。《工程劳务施工协议书》约定，黄建海（发包人，甲方）将福建盛民公司混凝土挡土墙工程发包给***（承包人，乙方）。乙方根据甲方提供的施工图纸，设计说明（含图纸会审记录、设计变更、施工组织设计方案）浇筑混凝土挡墙及配合管道预埋、预留孔洞口及其堵塞。开工日期2012年3月15日，竣工日期根据甲方计划分段完成日期为准（另详具体要求）。按混凝土墙身每立方米47元计价。付款方式：首期乙方负责垫付施工人员生活费用及工程施工辅助零星材料费一个月；第二个月开始甲方付给乙方上个月的工程完成量工资总价70%，第三个月依第一、第二个月类推。工程全部竣工验收合格后，一个月内结清余款，同时混凝土墙身每立方米另补款叁元正。《工程项目施工协议书》、《工程劳务施工协议书》签订后，***即组织工人开始施工。完工后，经竣工验收，福建盛民公司接收并使用挡土墙至今。工程结束后，***与黄建海对工程量进行结算，黄建海向***出具一张写有“共计差老邓103400元”、“定工程总价195000元”字样的结算单，但未签名，也没有落款时间。之后，***持一份落款时间为2015年12月30日，并加盖三都顺昌分公司公章及兰华荣签字的《委托书》要求与福建盛民公司结算，但福建盛民公司未支付***工程款。一审庭审中，关于结算单的形成时间，***先是陈述形成于2012年11月、12月左右，之后又改称形成于2015年11月左右；黄建海主张结算单形成于2015年1月、2月左右；但双方均未提供证据证明结算单的具体形成时间。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.与***成立建设工程施工合同法律关系的相对方是黄建海还是三都顺昌分公司；2.***主张的工程款是否超过诉讼时效。关于与***成立建设工程施工合同的相对方是黄建海个人还是三都顺昌分公司，***提供《工程项目施工协议书》《工程劳务施工协议书》，拟证明三都顺昌分公司通过黄建海将案涉工程发包给***。黄建海质证认为该两份合同系其代三都顺昌分公司负责人兰荣华拟定的草稿，并非有效合同。从两份合同的形式及内容看，该两份合同具备建设工程施工合同的主要条款，落款处有合同双方当事人黄建海与***的签名。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，该两份合同自黄建海、***签字时即成立。黄建海抗辩认为两份合同系草稿，实际发包人为三都顺昌分公司，但未提供反驳证据推翻该两份合同，对其该抗辩理由，依法不予采纳。两份合同的抬头“发包人”处及落款“发包单位代表人”处均系黄建海个人签名，没有加盖三都顺昌分公司公章，黄建海也未提供证据证明三都顺昌分公司委托其以个人名义订立案涉合同，故应认定与***成立建设工程施工合同的相对方系黄建海个人。***在庭审中主张三都顺昌分公司与黄建海系合伙发包，但其提供的《委托书》不能证明其该项主张，也不能证明三都顺昌分公司追认黄建海订立的案涉合同，故对***的该项主张，依法不予采信。关于***主张债权是否超过诉讼时效。***不具备建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，其与黄建海签订的《工程项目施工协议书》《工程劳务施工协议书》，违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。但工程竣工验收合格后，***可要求黄建海参照合同支付工程价款。三都顺昌分公司不是《工程项目施工协议书》《工程劳务施工协议书》的合同相对方，***要求宁德三都公司承担三都顺昌分公司的债务缺乏法律依据，依法不予支持。根据《工程项目施工协议书》《工程劳务施工协议书》的约定：“工程全部竣工验收合格后，一个月内结清余款”，黄建海应在工程竣工验收合格后一个月内付清余款。***在起诉状中自认黄建海于2012年11月初与其进行结算，确认欠付103400元；在庭审中又改称结算时间为2015年11月。黄建海在庭审中承认“共计差老邓103400元”的单据是其计算的，但认为该单据是在2015年1、2月进行的初步计算，最终结算应当由三都顺昌分公司的兰华荣确认。如前分析，与***订立合同的是黄建海个人，黄建海主张工程款应由兰华荣确认缺乏法律依据，故对其该项意见不予采纳。该载明“定工程总价195000元”“已付30000+25000+366000”、“共计差老邓103400元”的单据，可以认定为***与黄建海对工程价款的结算。***在庭审中改称结算时间为2015年11月，但未提供相应证据推翻其在起诉状中自认的和庭审中陈述的结算时间为2012年11月，故对***关于结算时间为2015年11月的意见，不予采纳。双方均无证据证明出具前述单据的确认日期，但不论系2012年11月或2015年1、2月，***提起诉讼时均超过二年的诉讼时效期间，而其未提供证据证明在诉讼时效期间内具有诉讼时效中断的情形，故对***的诉讼请求，依法不予支持，对黄建海关于诉讼时效的抗辩意见，依法予以采纳。福建盛民公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，***的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、第一百九十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费2947元，适用简易程序审理减半收取1473.5元，由***负担。

二审中，当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.与***签订《工程项目施工协议书》《工程劳务施工协议书》的合同相对人是谁；2.本案债权是否已经超过诉讼时效。关于焦点1，***主张与其建立合同关系的相对方实际上是三都顺昌分公司。经审查《工程项目施工协议书》《工程劳务施工协议书》均是由黄建海与***所签订。本案中，没有证据证明黄建海在与***签订合同时，是代表三都顺昌分公司履行职务的行为，也没有证据证明黄建海与三都顺昌分公司之间存在委托代理关系或者是存在表见代理的情形。经查明，与***签订合同、履行合同、进行结算的主体均是黄建海，故应认定黄建海即是与***签订《工程项目施工协议书》《工程劳务施工协议书》的合同相对人。关于焦点2，本案中，***提交了由黄建海向其出具的写有“合同验收合格”“共计差老邓103400元”内容的结算单。一审中，黄建海对结算单内容予以确认，应认定结算单系黄建海与***对工程款的结算，黄建海确认欠付***工程款103400元。***于起诉状中自认上述结算单是形成于2012年11月。诉讼中，***又主张上述结算单是在2015年11月由黄建海出具的，其应当提供相反证据推翻其自认的事实。虽然***未进一步举证，但一审庭审中，黄建海自认该结算单系由其于2015年1、2月份形成，故对黄建海自认的对己不利的事实，本院予以确认，即应认定涉案结算单形成于2015年2月。根据合同补充条款的约定，工程全部竣工验收合格后，一个月内结清余款。故黄建海最迟应于2015年3月31日前支付涉案工程款。本案诉讼时效自2015年4月1日起开始计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”的规定，***向黄建海主张权利的诉讼时效期间应为2年。***提交的2015年12月30日《委托书》，可以证实***就其权利进行过主张，并未怠于行使其权利，故至此本案诉讼时效发生中断。***于2018年9月12日提起本案诉讼，其债权并未超过诉讼时效期间，其权利依法应予以保护。***要求黄建海向其支付工程款103400元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。因黄建海未依照合同约定履行支付工程款的义务，其行为已经构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，黄建海应向***承担逾期支付工程款的违约金。故对***要求黄建海支付所欠工程款自2015年4月1日开始至款项付清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息的请求本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销顺昌县人民法院(2018)闽0721民初1558号民事判决；

二、黄建海于本判决书生效之日起十日内向***支付工程款103400元，并支付以欠付工程款为基数，自2015年4月1日开始至款项付清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费2947元，由***负担400元。黄建海负担2500元；一审案件受理费2947元，减半收取1473.5元，由***负担273.5，黄建海支付1200元。

本判决为终审判决。

审判长　　熊建安

审判员　　吴彦瑾

审判员　　邱丽琴

二〇一九年三月二十六日

书记员　　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。