宁德市三都建筑有限公司、江西弘洲绿色农产品物流港投资开发集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

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福建省宁德市中级人民法院

民事判决书

（2017）闽09民终667号

上诉人（原审原告）：宁德市三都建筑有限公司，住所地：福建省宁德市蕉城区，统一社会信用代码91350900157460443Q。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***、**，福建惠尔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西弘洲绿色农产品物流港投资开发集团有限公司，住所地：江西省进贤县工业开发区，统一社会信用代码913601246647786325。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，*西友达律师事务所律师。

上诉人宁德市三都建筑有限公司（以下简称“三都建筑公司”）因与被上诉人江西弘洲绿色农产品物流港投资开发集团有限公司（以下简称“江西弘洲公司”）合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0982民初6021号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

三都建筑公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判江西弘洲公司支付三都建筑公司承包金人民币20万元。事实和理由：1、三都建筑公司与江西弘洲公司之间系企业承包经营合同关系，《承包合同书》及《补充合同》均系有效合同，2、弘洲物流港项目系由三都建筑公司进行施工，三都建筑公司与江西弘洲公司之间并非挂靠关系，三都建筑公司与江西弘洲公司之间系企业内设机构（分公司）承包合同法律关系，江西弘洲公司应当依法支付三都建筑公司拖欠的承包金20万元。一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法支持三都建筑公司的上诉请求。

江西弘洲公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

三都建筑公司向一审法院起诉请求：1.江西弘洲公司支付三都建筑公司承包金人民币20万元；2.江西弘洲公司支付三都建筑公司（2014）进民二初字第146号《民事判决书》项下混凝土货款人民币341730元。

一审法院认定事实：2010年7月9日，江西弘洲公司将原名称“江西弘洲绿色农产品物流港投资开发有限公司”变更为“江西弘洲绿色农产品物流港投资开发集团有限公司”，其经营范围为市场投资、开发、经营管理；房地产开发，物业管理。2008年8月15日，三都建筑公司与江西弘洲公司签订《承包合同书》，约定三都建筑公司进贤县分公司由江西弘洲公司承包经营，承包期限5年（自2008年8月15日至2013年8月14日），承包期间分公司由乙方自主经营、自负盈亏、自定经营管理策略，承包金为90万元，第一、二年为每年15万元，第三、四、五年为每年20万元。三都建筑公司全权委托江西弘洲公司负责江西省南昌市进贤县由江西弘洲公司开发的江西弘洲绿色农产品物流港建设项目工程的经营、管理工作。三都建筑公司提供项目经营所需的证件和资料，供江西弘洲公司经营业务活动。江西弘洲公司只限于三都建筑公司资质证书规定范围内承包经营，不可越纲施工。江西弘洲公司在承包期限内，独立承担经营过程中产生的工程质量、施工安全、财务管理以及经济、民事、行政等法律责任，并负责所承建项目工程的竣工验收及备案手续。2013年8月15日，三都建筑公司、江西弘洲公司签订《补充合同》，约定原《承包合同书》继续沿用，承包期延长一年即2013年8月15日至2014年8月14日，承包金为20万元，应于补充合同生效后7日内一次性支付给三都建筑公司。2014年8月6日，三都建筑公司向江西弘洲公司发函要求其支付自2013年8月15日至2014年8月14日的承包金并要求江西弘洲公司进行注销清算。2009年8月28日，江西弘洲公司向三都建筑公司出具《承诺函》，称江西弘洲绿色农产品物流港建设项目涉及的所有工程均由江西弘洲公司选择施工班组，该项目中的所有工程若拖欠农民工工资或拖欠材料款等经济问题涉及的经济、法律责任均由施工班组承担，若施工班组无力承担时，由江西弘洲公司承担，与三都建筑公司无关，承诺期限为该项目开工之日起至该项目素有工程竣工验收交付使用、结清工程尾款（含工程保修期）止。2015年4月9日，江西省进贤县人民法院作出（2014）进民二初字第146号民事判决，认定江西弘洲公司系在江西省进贤县开发等业务，“弘洲物流港”系其建设项目；进贤县鼎盛混凝土有限公司（以下简称“鼎盛公司”）与三都建筑公司进贤分公司于2011年4月10日签订“预拌商品混凝土供需合同书”，购买混凝土，共欠货款341730元。2011年9月24日，江西弘洲公司出具“担保书”，就三都建筑公司进贤分公司对鼎盛公司所应负之付款义务，提供连带责任保证担保。三都建筑公司给付鼎盛公司“弘洲物流港”项目混凝土货款341730元及逾期付款违约金，江西弘洲公司对前述债务承担连带清偿责任。上述判决已生效，并于2016年4月7日由鼎盛公司向江西省进贤县人民法院申请执行。2016年10月14日，三都建筑公司与鼎盛公司达成执行和解协议，由三都建筑公司一次性向鼎盛公司支付341730元，鼎盛公司自愿免除三都建筑公司所需承担的逾期付款违约金、诉讼费用等款项。上述款项三都建筑公司已于2016年10月14日支付给鼎盛公司。

一审法院认为，江西弘洲公司本不具房屋建筑工程承包、建筑资质，其实际系借用有资质的三都建筑公司名义对“弘洲物流港”进行工程建设，该挂靠行为违反了国家禁止性规定。根据《建筑法》第二十六条第二项规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”因此，三都建筑公司、江西弘洲公司签订的《承包合同书》应认定为无效合同，之后双方签订的《补充合同》作为上述主合同的补充，亦应无效，故三都建筑公司要求江西弘洲公司支付承包金20万元，无事实和法律依据，不予支持。江西弘洲公司借用三都建筑公司名义与鼎盛公司签订买卖合同，为获益者。三都建筑公司为江西弘洲公司垫付货款341730元，其要求江西弘洲公司偿还上述款项，于法有据，予以支持。江西弘洲公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一项、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1、江西弘洲公司应于判决生效之日偿还三都建筑公司垫付的混凝土货款341730元；2、驳回三都建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9218元、公告费600元，合计9818元，由三都建筑公司负担2792元，江西弘洲公司负担7026元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

三都建筑公司与江西弘洲公司之间分别于2008年8月15日、2013年8月15日签订《承包合同书》、《补充合同》，约定由江西弘洲公司承包三都建筑公司依法设立的三都建筑公司进贤县分公司，承包期间分公司由江西弘洲公司自主经营、自负盈亏、自定经营管理策略；承包期内江西弘洲公司独立承担经营过程中产生的工程质量、施工安全、财务管理以及经济、民事、行政等法律责任，故可以认定本案双方当事人就三都建筑公司进贤县分公司由江西弘洲公司承包经营达成一致，双方之间形成承包合同关系。三都建筑公司进贤县分公司作为三都建筑公司的分支机构，并不具备相应的建筑工程施工资质，现有证据也无法证实江西弘洲公司有以三都建筑公司进贤县分公司的名义对外签订建设工程施工合同，而现行法律法规并不禁止企业将分支机构对外承包经营，故应认定涉案合同除三都建筑公司违法出借建筑施工资质的约定无效外，应为合法有效。三都建筑公司主张江西弘洲公司支付2013年-2014年度承包金20万元，依据充分，应予支持。

综上所述，本院认为，《承包合同书》、《补充合同》涉及企业内设机构（分公司）的承包经营，除三都建筑公司违法出借建筑施工资质的条款外，其他内容没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效。江西弘洲公司应当按照合同约定支付承包金20万元，三都建筑公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决适用法律有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0982民初6021号民事判决第一项；

二、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0982民初6021号民事判决第二项为：江西弘洲绿色农产品物流港投资开发集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向宁德市三都建筑有限公司支付承包金20万元；

二审案件受理费7040元，由江西弘洲绿色农产品物流港投资开发集团有限公司负担。一审案件受理费按二审调整的标准收取。

本判决为终审判决。

审判长*勇

审判员关萍

审判员***

二〇一七年九月二十八日

书记员***

附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

本判决所依据的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；