***、新天一集团有限公司劳动争议一审民事判决书

浙江省临海市人民法院 民事判决书 （2023）浙1082民初2050号 原告：***，男，1965年2月3日出生，汉族，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：***，浙江融哲律师事务所律师。 被告：新天一集团有限公司，住所地浙江省台州市椒江区前所街道下浦村17号。统一社会信用代码：9133100214824188XD。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，台州市椒江区章安法律服务所法律工作者。 原告***与被告新天一集团有限公司（以下简称“新天一公司”）劳动争议一案，本院于2023年3月17日立案后，依法适用简易程序，于2023年4月6日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告新天一公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．判令撤销临海市劳动人事争议仲裁委员会于2023年2月17日作出的浙临海劳人仲案（2023）50-1号仲裁裁决书；2．判令新天一公司支付***各项工伤费用共计295956.33元（包括医疗费***支付部分13025.83元；停工留薪期工资11455元×9个月=103095元；住院伙食补助费100元／天×51天=5100元；交通住宿费6138.5元；护理费220元／天×51天=12750元；一次性伤残补助金11455元／月×9个月=103095元；一次性医疗补助金6594元×4个月=26376元；一次性伤残就业补助金6594元×4个月=26376元）；3．判令新天一公司支付***因未缴纳保险的经济补偿金28637.5元（2.5×11455元）；4．判令新天一公司补缴***的社会保险。在审理过程中，***撤回第一项诉讼请求。事实和理由：2020年10月21日***与新天一公司签订《浙江省建设领域简易劳动合同》，约定：工作期限为自2020年10月21日起至水电安装工作完成；工作内容是水电安装；工作地点是临海市西岸村公寓式住宅安置房项目部；工资每日250元。但***实际工资为每月发放4600元左右的生活费，剩余工资年底一次性发放。***于2020年10月21日入职至2021年1月16日，共发放3个月工资34365元，平均每个月11455元。2021年1月16日***在工作时受伤，当日到临海市第二人民医院住院治疗，于2021年2月15日出院。2022年8月18日***第二次到临海市第二人民医院治疗，于2022年9月6日出院。2021年4月7日，临海市人力资源和社会保障局作出台临工决［2021］00570号《认定工伤决定书》。2022年10月8日，台州市劳动能力鉴定委员会作出台劳鉴［2022］3310821323号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为九级，无生活自理障碍。另，新天一公司未给***缴纳社会保险。经临海市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，2023年2月17日作出浙临海劳人仲案（2023）50-1号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人***与被申请人新天一集团有限公司于2022年12月8日解除劳动合同；二、被申请人新天一集团有限公司于裁决生效之日起十天内支付给申请人***工伤保险待遇合计61150.60元；三、由被申请人新天一集团有限公司于本裁决生效之日起十天内为申请人***补缴2020年12月至2022年12月期间的职工基本养老保险费、职工基本医疗保险费，缴费标准按社保、医保经办机构的有关规定执行，其中个人缴纳部分由申请人***自行承担；四、驳回申请人***对被申请人新天一集团有限公司其他仲裁请求。***不服上述裁决，理由如下：一、***的实发工资平均每月为11455元，劳动合同约定的工资与实际发放的工资不一致，应按照实际发放的工资为准。如果以250元／天为工资标准，尚未达到社会平均工资，严重违背客观事实。二、新天一公司未给***缴纳社保，但劳动仲裁错误的认定已经缴纳社保，系事实认定错误。且该证据没有经过***质证，严重违反程序。经***在“浙里办APP”查询，未有任何社保记录。三、因新天一公司未给***缴纳社保，故新天一公司应承担住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等。四、***住院治疗期间加医生开具的休息证明共计9个月，停工留薪期为9个月，劳动仲裁事实认定错误。五、用人单位为员工缴纳社保是义务，不以员工提出为前提。劳动仲裁以***未主动向新天一公司提出要求缴纳社保为由，驳回***经济补偿金的请求错误。***在劳动仲裁时一并提出，符合法律法规。六、劳动仲裁认定陪护时间49天、护理费200元／天错误。***共住院两次，分别为2021年1月16日到2021年2月15日，陪护时间31天，2022年8月18日到2022年9月6日，陪护时间20天，实际陪护天数为51天。护理费200元／天严重低于护工的工资市场行情，实际护理费为250元／天。七、住宿差旅费应按发票计算为6138.5元，劳动仲裁仅认定500元错误。 新天一公司辩称，一、关于工资问题，劳动合同约定***工资按日工资250元（以实际考勤天数核算），即全天工作的日工资为250元，因为并非每天都有水电安装，如果没有工作的，按照每天60元计算误工费。因此，即使***每月工作满30天，每月工资也仅7500元。***发放的工资不等于实际基本工资，包含加班费。2020年10月27日、12月29日分别发放工资4625元，2021年1月25日、2月2日分别发放工资4875元，共计19000元，工资单备注为批量待付，有可能包括其他人工资。2021年2月5日发放15365元，以上共计34365元。***在劳动仲裁时按照34365元除以4个月计算月工资为8591.25元系不准确的，因***的工作具有流动性，实际每月做不满30天。现***主张34365元除以3个月计算月工资11455元与实际不符，亦超出劳动仲裁范围。***自入职至受伤，工作时间为85天，未足月按足月计算，按前三个月工资总和计算月平均工资为（4625元＋4625元＋4875元）÷3=4708.34元。2021年2月2日、2月5日发放的款项未必是工资，虽然备注为工资，但***受伤后不可能有工资，故不能纳入工资总额计算月平均工资。二、关于补缴社会保险费问题，认可劳动仲裁裁决。三、关于住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金问题，应由工伤保险基金支付。关于停工留薪期问题，工伤保险条例对停工留薪期内原工资福利待遇未作明确解释，实践中浙江省采取的计算方式是按照受伤前12个月除加班费之外的平均工资计算。劳动仲裁按照6个月，每月工资7000元计算停工留薪期工资实际过高，但其公司亦认可。关于护理费问题，根据医院病历记载，陪护时间应为49天，护理费标准应按照189.67元／天，仲裁机构按照200元／天已偏高。关于交通食宿费，认可500元。四、关于经济补偿金问题，仲裁裁决书已作出解释，并无不当。综上，劳动仲裁裁决并无不当，应驳回***的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《认定工伤决定书》、《劳动能力初次鉴定结论书》、浙江省临海市第二人民医院出院记录、浙江省医疗门诊收费票据、浙江省医疗住院收费票据及收费明细、河南省医疗门诊收费票据、赣州市南康区东山仲易骨科医院有限公司门诊机打发票、仲裁裁决书、社保查询截屏等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．***提供的《浙江省建设领域简易劳动合同》，拟证明双方签订劳动合同的内容。经质证，新天一公司对真实性无异议，合同约定***日工资为250元，但若没有工作的，按每天60元计算误工费，可以看出***的工作具有临时性特征，工资不确定，已发放的工资包括了加班工资。 2．***提供的其名下银行分户明细对账单，拟证明其月平均工资为11455元。新天一公司质证对真实性无异议，认为***的工资系每月预发，但2021年2月5日发放的15365元中包括了加班费。 3．***提供浙江省临海市第二人民医院、河南省永城市人民医院出具的医疗证明书，拟证明***休息期为9个月。新天一公司质证对待证事实有异议，认为应按住院天数计算。 4．***提供的浙江省临海市第二人民医院陪护证明书，拟证明***陪护时间共计51天。新天一公司质证对待证事实有异议，认为陪护时间为49天。 5．***提供的交通食宿费票据，拟证明其支出交通食宿费用6138.5元。新天一公司质证认为应按照500元计算。 6．新天一公司提供的考勤表，拟证明***的受伤前的工作时间及加班时长。***质证对该证据三性均有异议，系新天一公司单方制作，未经任何工人签字确认，实践中，工地考勤上一天班记工1，半天班记工0.5，上一天班加班的，记工1.5，该考勤表与实践中工地考勤记载习惯不符。2021年1月16日下午15点后发生事故，但该日考勤表***未记工，且新天一公司在此前劳动仲裁及开庭时均未提交该证据，对考勤表真实性不予认可。 7．根据新天一公司的申请，本院向临海市劳动人事争议仲裁委员会调取临海市社会保险事业管理中心关于***投保工伤保险的证明，***质证对真实性无异议，经与社保核实确已缴纳工伤保险。新天一公司质证对三性均无异议。 本院认为，证据1-5，新天一公司对真实性均无异议，本院对证据真实性予以认定，至于能否证明***的待证事实，将在下文论述。证据6，该证据系新天一公司单方制作，缺少填表人、审核人签名，亦未经劳动者签字确认，真实性无法确认，对证据的证明效力不予认定。但经本院询问，***自认存在偶尔加班的情况，但无法确定具体的加班日期、加班时长，本院对***存在加班的事实予以认定。证据7，双方当事人均无异议，本院对该证据证明效力予以认定。 经审理，本院认定的事实如下： 2020年10月21日，***与新天一公司签订《浙江省建设领域简易劳动合同》，约定***在新天一公司临海市西岸村公寓式住宅安置房项目部从事水电安装岗位工作，合同期限自2020年10月21日起至水电安装工作任务完成时终止。新天一公司按日工资250元（以实际考勤天数核算）的标准于每月30日前向***支付上一个月工资。***非因本人原因而不能全天工作的，新天一公司按照每天60元的标准计算误工费，列入当月工资支付给***。2021年1月16日，***在铺设电缆时不慎受伤，后送往临海市第二人民医院住院治疗30天，于2021年2月15日出院，经诊断为右胫骨中下段骨折，右腓骨中上段骨折。2022年8月18日，***为取出内固定装置，于临海市第二人民医院住院治疗19天，于2022年9月6日出院。此外，***多次进行门诊治疗，***部分医疗费由新天一公司支付，***支付13025元。临海市第二人民医院、河南省永城市人民医院出具医疗证明书，医嘱休息共计8个月。2021年4月7日，***之伤经临海市人力资源和社会保障局认定为工伤。2022年10月8日，经台州市劳动能力鉴定委员会鉴定，***的伤残情况为九级；无生活自理障碍。后***向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求新天一公司支付工伤保险待遇、经济补偿金、生活费、补缴社会保险费，临海市劳动人事争议仲裁委员会于2023年2月17日作出仲裁裁决。***因不服该仲裁裁决向本院起诉。 另查明，***存在加班的事实，新天一公司共计支付***2020年10月21日至2021年1月16日工资34365元（包括加班工资），已为***缴纳工伤保险，未缴纳其他社会保险，已支付***20000元，双方对2022年12月8日解除劳动合同均无异议。 本院认为，本案中***要求新天一公司补缴社会保险，依法应由社会保险征缴部门处理，***的该项诉讼请求不属于法院受理劳动争议案件的受案范围，本院对该项诉讼请求不予处理。根据双方诉辩意见，本案主要有二个争议问题，一是***主张新天一公司支付的各工伤保险待遇项目及金额是否合理；二是新天一公司是否应支付***经济补偿金及具体金额。对此，本院分析如下： 针对第一个争议焦点，第一，因新天一公司已为***缴纳工伤保险，故***主张的治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应按照国家规定从工伤保险基金中支付。但鉴于新天一公司认可仲裁裁决，先行支付***医疗费13025元，并由其公司向社保机构核报医疗费，医疗费核报的金额归其公司所有，不违反法律规定，本院对此予以确认。关于***的交通食宿费，工伤保险待遇中的交通、食宿费原则上是指工伤职工到统筹地区以外就医所需要的交通、食宿费用，应按照国家规定从工伤保险基本中支付，但新天一公司愿意承担交通费500元，本院予以确认，该部分款项属于新天一公司垫付款项，若核报的交通食宿费不超过500元，则相应报销款归新天一公司所有，超过500元的，其中500元归新天一公司所有。至于前述的其余项目均不属于新天一公司支付的范围，对***相应的诉讼请求不予支持。第二，关于停工留薪期工资的计算，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，但原工资按照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月工资计算。虽然***在劳动仲裁阶段仅主张月平均工资8591.25元，在本案中增加为11455元，但因该部分增加的诉讼请求与本案的劳动争议具有不可分性，本院在本案中依法合并进行审理。因***确认存在加班的事实，但新天一公司、***双方均无法证明具体的加班情况，综合劳动合同约定的***日工资标准以及实际工资发放情况，本院酌情确定***的平均月工资为7000元。根据***的伤情、住院时间、出院医嘱休息时间，本院酌定***的停工留薪期为9个月。新天一公司认为应按住院天数计算，但未提供足以反驳医疗证明书的证据，本院对其意见不予采纳。故***停工留薪期工资总额为7000元×9个月=63000元。第三，关于护理费的计算，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。根据医院出具的陪护证明，***住院期间需陪护，***于2021年、2022年共住院49天，参照2020年度、2021年度全省职工月平均工资的标准，本院认为劳动仲裁裁决并无不当，本院确认护理费为9800元。第四，关于一次性伤残就业补助金的计算，***主张6594元×4个月=26376元，新天一公司抗辩应按照6594元×4个月×60％=15825.6元计算，本院认为双方于2022年12月8日解除劳动合同，劳动合同解除时***已满57周岁，新天一公司的抗辩符合法律规定，本院认定一次性伤残就业补助金为15825.6元。综上，新天一公司共应向***支付工伤保险待遇102150.6元，扣除已经支付的20000元，还应支付82150.6元。 针对第二个争议焦点，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。若用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形，但劳动者辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。本案中，新天一公司仅为***缴纳工伤保险，未缴纳其他社会保险，虽然***在劳动仲裁阶段自认离职前未以此为由向新天一公司主张经济补偿金，但离职存在多种情况，不等同于辞职或解除劳动关系。本案现有证据无法证明***在申请劳动仲裁前向新天一公司提出过辞职，双方均认可解除劳动关系的时间为2022年12月8日，即新天一公司收到仲裁申请书副本之日，而***已于仲裁申请书中提出了关于经济补偿金的诉讼请求，本院认为符合法律规定，新天一公司应支付经济补偿金。***在劳动合同解除前12个月包括加班工资在内的月平均工资为11455元，***的工作年限为2年又49天，故新天一公司应向***支付经济补偿金28637.5元（2.5×11455元／月）。 综上所述，***变更后的诉讼请求，合理部分本院予以支持，不合理部分本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《浙江省工伤保险条例》第二十五条、第二十七条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下： 一、新天一集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工伤保险待遇合计82150.6元； 二、新天一集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿金28637.5元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由新天一集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向台州市中级人民法院在线提交上诉状。 如判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审判员    ** 二〇二三年六月三十日 代书记员    ***