新天一集团有限公司、青海民族大学合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终3218号 上诉人（原审原告）：新天一集团有限公司，住所：浙江省台州市椒江区前所街道下埔村17号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，青海辉湟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，公司项目技术负责人。 被上诉人（原审被告）：青海民族大学，住所：青海省西宁市城东区八一中路3号。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，男，该校职工。 上诉人新天一集团有限公司（以下简称新天一公司）与被上诉人青海民族大学（以下简称民族大学）合同纠纷一案，西宁市城东区人民法院于2022年5月28日作出（2021）青0102民初6044号民事判决。民族大学、新天一公司均不服提起上诉。本院立案受理后于2022年10月10日作出（2022）青01民终1805号民事裁定书，发回西宁市城东区人民法院重审。西宁市城东区人民法院于2023年7月17日作出（2023）青0102民初327号民事判决。新天一公司不服提起上诉。本院于2023年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 新天一公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新天一公司一审诉讼请求。事实及理由：一、地面鼓胀工程是新增工程而不属于合同保修范围内工程。根据专家分析导致地面起鼓的根本原因在于房心使用了三七灰土回填。而灰土中硫酸根离子含量增大是鼓胀原因，这一鼓胀原因正是设计的要求，根本不是新天一公司施工的原因。理由：1．使用三七灰土回填是设计图纸明确要求（详见证据第8页《土方回填检验批质量验收记录》中“回填涂料”“符合设计要求”），作为施工方新天一公司完全依照图纸要求完成施工，符合工程质量要求。2．新天一公司在施工过程中对三七灰土进行了各种测试、试验（分别是：标准击实试验、素（灰）土回填试验、回填土实验检测等），显示的结果均为“符合设计要求”，新天一公司按照设计要求，使用三七灰土进行施工回填，已经尽到了合理的谨慎义务。3．在现行的《建筑地基基础工程施工质量验收规范》以及《建筑地基处理技术规范》中对硫酸根离子的含量并没有作出限制，设计上无任何要求，在这种情况下，无法归责于新天一公司。4．民族大学实际上也深知设计错误，所以才会在鼓胀问题反复出现之后，重新修改了设计图纸，才使整个地面工程得以顺利完成。5．无论是从客观事实上分析，还是从法律规范上分析，如果地面鼓胀工程是施工质量问题，那么整个工程就不可能通过竣工验收。一审法院将地面鼓胀原因及责任全部归于新天一公司完全错误，对于严格按照图纸设计施工的新天一公司不公平、不公正。从鼓胀工程施工的实际情况分析，实际上包含案涉工程在内的民族大学整体工程的不同标段的施工方，全部按照设计图纸采用了三七灰土回填，鼓胀现象不单单存在于新天一公司施工标段范围内，在其他施工标段同样也存在，由此可见设计错误才是根本原因，与施工方无关。民族大学曾就鼓胀工程计划重新招投标，后因工期较紧，程序繁琐，才没有走招标程序直接将该新增工程交给新天一公司施工，并与新天一公司就地面鼓胀工程的施工细节达成协议后重新签订了施工合同，也有预算。但民族大学将新增工程合同拿去**后一直没有交给新天一公司。后因新天一公司现场负责人***过世等原因，耽误了工期，仅施工60日后，就被民族大学无情终止项目施工，另行找第三方继续施工。可见鼓胀工程不属于合同内容的工程项目，更不属于维保项目，民族大学应就该部分工程向新天一公司承担支付工程款的责任与义务。二、一审庭审中，新天一公司多次提出对鼓胀工程进行司法鉴定，民族大学代理人在庭审中多次自认新天一公司提出的鼓胀工程款370559.71元，并明确表示如果认定为重做工程，愿意支付该款项，上诉人要求一审法院明确记录在案，并基于此放弃了鉴定申请。一审法院应当对双方当事人无异议或对方当事人的自认予以明确，并作为判定基本事实或判决的依据，但在整个判决文书中同样只字未提。三、本案举证期限截止日期为2023年3月16日，当天公开开庭审理完毕后，时隔近4个月后，一审法院忽然通知新天一公司对民族大学提交的重***公司案判决书予以质证，质证时新天一公司了解到该份证据并非系法院庭后调取，而是属于民族大学超出举证期限提供的证据，新天一公司对该证据的出示时间及法律效力提出质疑，一审法院将该判决金额作为本案重要事实依据，从而导致新天一公司败诉，一审法院审理案件的程序严重错误，认定的基本事实也毫无根据，应当予以纠正。案涉工程审定价格为26354956.29元，5％的保修金即为1317747.81元。在此基础上不应扣除第三方施工工程款。保修金应当在2020年2月10日予以支付，民族大学未支付，存在明显违约，应按照银行同期贷款年利率4.75％计付利息损失，起止日为工程验收合格之日2018年2月9日至开庭之日。另鼓胀工程款370559.71元应在2018年9月21日支付，民族大学未支付，应按照银行同期贷款年利率4.75％计付利息损失，起止日为2018年9月21日至开庭之日。 民族大学辩称，案涉工程于2018年2月9日进行质量验收，同年6月4日工程鼓胀开始维修均在质保期内。2018年2月5日会议纪要记载地面起鼓对房屋结构、整体施工质量没有影响，并不是本案的争议内容，本案的争议是就鼓胀工程是新天一公司应履行保修义务还是新增工程。民族大学认为地面鼓胀工程是新天一公司履行保修范围内的工程而不是新增工程，因为回填的三七灰土是由新天一公司回填并不是由其他人回填。工程设计要求用三七灰土回填，但事实上地面起鼓原因系回填的三七灰土中含有未熟化生石灰，遇水导致地面鼓胀，民族大学一直要求新天一公司进行维修。新天一公司在上诉状中称一审法院对鼓胀工程款未予审查，民族大学认为本案的争议焦点应当是案涉工程地面起鼓属新增工程还是新天一公司履行保修义务，如果是履行保修义务就没有必要对这部分工程款给予审查。如果是新增工程在前面的几次审理中民族大学表示可以认可新天一公司所说的工程款37万余元，从这两点看一审法院根本没有必要对鼓胀工程款进行审核，因为从新天一公司提交的上诉状看，民族大学还有其他标段的工程交由中兴建设有限公司施工，也出现了回填三七灰土后有鼓胀现象，中兴建设有限公司提出和新天一公司基本相同的诉讼请求，中兴建设有限公司也要求地面鼓胀工程属于新增工程，并提供了会议纪要、专家论证意见等相同的证据。中兴建设有限公司认为是新增工程，在一、二审、再审以及西宁市人民检察院审监程序均没有支持。民族大学认为对案涉工程地面起鼓的处理属于新天一公司履行保修义务而不属于新增工程。新天一公司上诉称一审法院对民族大学超出举证期限提交的证据予以认定并作为判决依据错误，民族大学认为新天一公司在履行返修工作中因其主要负责人***死亡导致工程进度缓慢，影响民族大学开学正常使用，所以在2018年9月10日民族大学发出《关于加快南校区综合教学楼工程地面鼓胀整改施工进度的函》，新天一公司的***、***签字确认，该函记载如以上节点因质量……由此产生的进场、施工等其他一切费用从你公司剩余工程款中全额支付给第三方，说明从新天一公司剩余工程款项中向接受新天一公司工程的第三方支付，新天一公司的员工也是签字同意的。重***公司系接受地面鼓胀维修的第三方，其工程款最终确认的数额就是在2023年5月，一审中民族大学提交了确定重***公司工程款最终有效的判决书，也仅仅是让法院能够清楚应当扣除的数额而已。正因为地面鼓胀工程属于质保返修工程，而不属于新增工程，当然就无所谓利息支付问题。综上，一审法院认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 新天一公司向青海省西宁市城东区人民法院起诉，请求：1．判令民族大学支付新天一公司工程保修金1317747.81元、地面起鼓重做工程款370559.71元及利息461342元；2．本案诉讼费由民族大学承担。 一审法院认定事实：2015年11月13日，新天一公司与民族大学签订了《青海民族大学南校区综合教学楼建设项目建设工程施工合同》，约定民族大学将其南校区综合教学楼建设项目承包给新天一公司施工建设。计划开工日期为2015年11月13日、竣工日期为2018年2月9日。另该合同第12.4工程进度款约定：工程竣工后三个月内完成工程结算，并于结算后7日内发包人向承包人支付至工程结算造价的95％，留工程结算总造价的5％为工程质量保修金。合同附件3《工程质量保修书》第二条约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第三条约定：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。第五条约定：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。上述建设工程施工合同签订后，新天一公司开始进场施工。2018年2月9日，经监理单位青海中环工程项目管理有限公司、施工单位、设计单位天津大学建筑设计研究院、勘察单位青海省建筑勘察设计研究院有限公司以及建设单位项目负责人***一同进行了案涉项目工程质量竣工验收，综合验收结论为工程质量合格。同日，民族大学委托的青海五联工程造价咨询有限公司出具《工程审结算核定案表》，确认民族大学南校区教学楼工程审定金额为26354956.29元。新天一公司施工期间将案涉1号楼、2号楼房心土完成回填，2017年3月20日发现室内地面大范围上涨起鼓，期间新天一公司进行了两次返修，返修后2017年12月发现局部有上涨现象。2018年2月5日新天一公司、民族大学及天津大学建筑设计院、青海省建筑勘察设计院、青海中环工程项目管理有限公司形成会议纪要，委托青海省建筑勘察设计院对回填土和原状土进行了试验检测，各方就地面起鼓原因进行分析、研究处理措施，初步达成如下共识：起鼓原因分析：1．灰土中硫酸盐含量较高，该物质文献记载在-6℃至＋15℃之间盐胀明显，气温下降时盐胀增大。2．灰土中碳酸盐含量较大，致使土颗粒分散，引起土体膨胀。3．有可能石灰中的欠火石，引起灰土膨胀。综合以上专家意见，此形成地面起鼓的原因是不可预见性的，且对房屋结构、整体施工质量没有影响。2018年3月23日，民族大学邀请省内专家到现场进行查勘并提出处理建议，形成专家论证意见，造成地面起鼓的原因：由于房心采用三七灰土回填，灰土中的石灰是造成地面起鼓的主要原因，经查验石灰、房心土检测报告，石灰中含有未经熟化的生石灰，该物质遇水或受潮产生膨胀。灰土中硫酸根离子含量增大，也是造成灰土膨胀，地面起鼓的原因。2018年6月4日案涉工程设计单位天津大学建筑设计院根据实验报告、各方会议纪要及专家论证会意见，出具（1502-1）（结变第2号）工程变更图纸通知单和（1502-2）（结变第6号）工程变更图纸通知单，后新天一公司针对1号楼和2号楼教学楼地面鼓胀工程开始进行施工。2018年9月10日，民族大学向新天一公司发出《关于加快南校区综合教学楼工程地面鼓胀整改施工进度的函》，载明：案涉工程地面鼓胀整改问题我校于2018年7月20日要求你公司进场施工，并于2018年9月1日前完工。……鉴于你公司施工进度严重滞后，为保证正常的教育教学工作秩序，现通知你公司务必于9月13日前完成室内教室地面回填……如以上节点因质量、安全等任何你公司原因逾期未完成，我校将随时委托第三方接管施工，由此产生的进场、施工等其他一切费用从你公司剩余的工程款中全额支付给第三方，同时你公司承担因此造成的我校损失并承担违约责任。该进度函落款处新天一公司员工***、***签字确认。2020年6月8日，新天一公司向民族大学出具《情况说明》，对案涉项目进行检查后对发现的9条问题进行维修、整改，民族大学代表***写明：2020年6月8日施工方进场对前期质量问题进行保修施工，2020年7月31日完成保修施工，经基建处、**处、施工方三方检查，以上9条问题已保修完成，民族大学**确认。截止新天一公司起诉前，民族大学已向新天一公司支付工程款25036000元。 另查，2018年9月30日，民族大学将上述南校区综合教学楼首层地面鼓胀整改工程的部分工程承包给重***建设集团有限公司进行施工，目前教学楼已交付使用。 一审法院认为，新天一公司、民族大学签订的《青海民族大学南校区综合教学楼建设项目建设工程施工合同》合法有效，双方应当按照约定履行合同内容。案涉教学楼1号楼和2号楼地面起鼓发生在案涉工程质保期内，新天一公司作为施工单位已进行两次返修，返修后仍有鼓涨现象，遂双方就地面起鼓原因联合工程监理、设计、勘察单位召开分析会，形成《青海民族大学1#2#教学楼会议纪要》，初步达成：“此形成地面起鼓的原因，是不可预见性的，且对房屋结构、整体施工质量没有影响”的意见。同时该《会议纪要》其他议定事项中载明“议定地面返修完成最晚期限为2018年4月15日”。后民族大学组织专家论证会，对民族大学南校区理工实验楼及案涉1号、2号教学楼地面起鼓原因进行查验分析，得出“由于房心采用三七灰土回填，灰土中的石灰是造成地面起鼓的主要原因：经查验石灰、房心土检测报告，石灰中含有未经熟化的生石灰，该物质遇水或受潮产生膨胀”的最终意见，由此可以认定造成地面起鼓的主要原因是新天一公司作为施工方在施工过程中使用的三七灰土中含有未经熟化的生石灰，新天一公司作为施工单位理应具有专业施工经验和判断能力，在无其他证据证明存在其他外来影响因素的情况下，该部分责任属于新天一公司在质保期内应履行的保修责任，案涉工程属于返修工程，不属于新增工程量，根据双方签订的合同附件3《工程质量保修书》第五条的规定及《中华人民共和国民法典》第八百零一条的规定，由此产生的费用应当由新天一公司自行承担，对新天一公司所持由民族大学支付地面起鼓重做工程款370559.71元的主张，不予支持。案涉工程竣工验收日期为2018年2月9日，根据双方合同附件3《工程质量保修书》第二条关于分项工程的质量保修期和第三条缺陷责任期的约定，截止本案开庭之日，双方约定的质保期和缺陷责任期已满，民族大学应当向新天一公司支付质量保修金，另根据双方合同第12.4.1付款周期：……工程竣工后三个月完成工程结算，并于结算后7日内发包人向承包人支付至工程结算造价的95％，留工程结算总造价的5％为工程质量保修金的约定和《工程审结算核定案表》中最终审定的工程款26354956.29元，案涉工程的质保金为1317747.81元。庭审中，新天一公司认可其在对案涉工程鼓包部分进行部分施工后，由民族大学委托第三方对该工程进行了继续施工，在新天一公司未完成其返修责任而经民族大学催告后仍未履行，由民族大学委托第三方完成案涉工程返修，由此产生的费用应当从新天一公司在民族大学的质保金中扣除，根据民族大学庭后提交的已生效的（2022）青01民终2320号判决书中认定的事实可以认定第三方重***建设集团有限公司就案涉工程地面整改工程进行了除新天一公司已施工的部分外其他部分的施工，该生效判决认定的工程款数额为1082031.8元，该款项应当从新天一公司在民族大学的质保金中扣除，民族大学应当向新天一公司支付质保金1317747.81元-1082031.8元＝235716.01元。对民族大学所持将上述案件产生的鉴定费、案件受理费、工程款利息均应在质保金中扣除的主张，民族大学与重***建设集团有限公司纠纷的发生与新天一公司无关，民族大学因此支出的工程款利息、鉴定费、案件受理费不应在新天一公司的质保金中扣除，对民族大学的上述主张，不予支持。因双方就工程属于返修工程还是新增工程发生争议，导致民族大学未按期支付质保金，对新天一公司主张的利息不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第五百零九条、第八百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、民族大学于判决生效后十日内向新天一公司支付工程保修金235716.01元；二、驳回新天一公司其他诉讼请求。案件受理费23842元，由新天一公司负担21204元，民族大学负担2638元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。 二审中，新天一公司及民族大学均未提交新证据。 经二审审理查明，一审法院除认定“计划开工日期为2015年11月13日、竣工日期为2018年2月9日”中的竣工日期存在笔误外，其余查明事实属实，且新天一公司、民族大学均无异议，对双方均无异议的事实予以确认。 另查明，案涉《青海民族大学南校区综合教学楼建设项目建设工程施工合同》记载，计划开工日期为2015年11月13日，计划竣工日期为2017年6月30日。 重***建设集团有限公司与民族大学建设工程合同纠纷一案，西宁市中级人民法院于2023年5月11日作出（2022）青01民终2320号民事判决书，即一、撤销西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初4518号民事判决；二、民族大学于判决生效后十五日内向重***建设集团有限公司支付工程款1082031.8元；三、民族大学于判决生效后十五日内向重***建设集团有限公司支付工程款的利息142910.84元。一审案件受理费15950元、鉴定费13987元，由民族大学负担；二审案件受理费15950元，由民族大学负担。现民族大学已按该判决书履行给付义务。 根据双方诉辩理由，本案争议焦点是：案涉工程地面起鼓原因、责任，处理地面起鼓的施工属于履行保修义务的返修工程还是新增工程，新天一公司主张民族大学支付地面起鼓重做工程款370559.71元及工程保修金1317747.81元、利息461342元能否成立。 本院认为，民族大学与新天一公司签订的《青海民族大学南校区综合教学楼建设项目建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，民族大学、新天一公司均应按照约定全面履行自己的义务。合同履行期间，新天一公司将案涉教学楼房心土完成回填，根据2018年2月5日《青海民族大学1＃、2＃教学楼会议纪要-关于一层地面起鼓处理分析会》记载，新天一公司对地面起鼓问题进行了两次返修，返修后仍有上涨未能予以解决，针对以上问题，设计、施工五方主体以及相关专家先后两次召开会议进行研究后，最终得出专家论证意见并提出解决问题方案，确定由新天一公司组织进行施工。专家论证意见认为：1．由于房心采用三七灰土回填，灰土中的石灰是造成地面起鼓的主要原因，经查验石灰、房心土检测报告，石灰中含有未经熟化的生石灰，该物质遇水或受潮产生膨胀，灰土中硫酸根离子含量增大，也是造成灰土膨胀，地面起鼓的原因；2．石灰检测报告提供的消石灰含量为67.89％，现行《建筑地基基础工程施工质量验收规范》《建筑地基处理技术规范》回填石灰的检测要求并未对碳酸根、硫酸根离子含量提出明确的限制要求，致使房心土膨胀，引起地面起鼓。基于上述原因可知施工过程中使用的三七灰土中含有未经熟化的生石灰是造成地面起鼓的主要原因；回填灰土中消石灰含量高达67.89％，也是引起地面起鼓原因。虽新天一公司称严格按照图纸设计进行施工，但三七灰土中含有未经熟化的生石灰并非设计要求，应当是新天一公司在施工中造成的。目前相关规范并未对回填土中碳酸根、硫酸根离子含量提出明确的限制性要求，但回填土中消石灰含量高达67.89％，也是新天一公司施工中造成的。作为具有建筑行业专业资质的施工单位，新天一公司理应具有专业施工能力和施工经验，进而具备对所有使用材料优劣、妥否的专业判断能力，以尽到基本的注意义务。出现问题正在保修期内，新天一公司进行了两次返修未果，新天一公司参与了2018年2月5日五方主体会议分析论证并**确认，新天一公司虽未参加2018年3月23日的专家论证会议，结合此次会议之后新天一公司按照设计单位天津大学建筑设计院出具的工程变更图纸通知单对1号楼和2号楼教学楼地面鼓胀工程组织进行了部分施工，据此说明对于案涉工程起鼓问题的解决理应属于返修工程而并非新增工程，新天一公司关于案涉工程属于新增工程的说法，与本案查明事实不符。案涉工程地面起鼓系新天一公司施工原因导致，一审法院根据相关法律规定及合同附件3《工程质量保修书》的约定内容，认为由此产生的费用应当由新天一公司自行承担，未予支持新天一公司关于由民族大学支付地面起鼓重做工程款有法律根据及合同依据，予以确认，新天一公司此节上诉理由不能成立，不予采信。 根据一审法院查明事实，案涉工程的质保期和缺陷责任期已届满，案涉工程最终审定工程款为26354956.29元，留工程总造价5％的工程质量保修金为1317747.81元。地面起鼓工程在返修过程中，新天一公司进行了部分施工，因未能按照民族大学的要求完成全部工程的返修，后续剩余工程由民族大学委托第三方重***建设集团有限公司施工完成，同时根据相关生效判决民族大学已向重***建设集团有限公司支付工程款1082031.8元，该款项理应由新天一公司承担，并从民族大学扣留的质保金1317747.81元中予以扣减后，民族大学应返还新天一公司工程保修金235716.01元。一审法院此节认定正确，亦应确认。新天一公司关于民族大学返还质保金1317747.81元的上诉请求不能成立，不予支持。 关于利息，结合本案查明事实，民族大学应于2023年5月12日知道按照西宁市中级人民法院（2022）青01民终2320号民事判决书向第三方履行给付义务，且从此时应将剩余工程保修金235716.01元支付给新天一公司，时至今日民族大学仍未支付，理应承担迟延付款利息，故应自2023年5月12日开始，以应付工程保修金235716.01元为基数，并以全国银行间同业拆借中心公布的2023年4月20日1年期贷款市场报价利率（LPR）3.65％计算利息至2023年10月31日止的利息为4135元，并以3.65％计付利息直至上述工程保修***之日止。综上，一审法院查明事实属实，未予支持欠付工程质保金的利息欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持西宁市城东区人民法院（2023）青0102民初327号民事判决第一项，即青海民族大学于判决生效后十日内向新天一集团有限公司支付工程保修金235716.01元； 二、撤销西宁市城东区人民法院（2023）青0102民初327号民事判决第二项； 三、青海民族大学于判决生效后十日内向新天一集团有限公司支付截止2023年10月31日的利息4135元，并按全国银行间同业拆借中心公布的2023年4月20日1年期贷款市场报价利率（LPR）3.65％为标准，以欠付的工程保修金235716.01元为基数自2023年11月1日起计付利息至工程保修***之日止； 四、驳回新天一集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费23842元，青海民族大学负担2623元，新天一集团有限公司负担21219元。二审案件受理费23842元，青海民族大学负担2623元，新天一集团有限公司负担21219元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　薇 审 判 员　　*** 审 判 员　　易淑娇 二〇二三年十一月十三日 法官助理　　李　丽 书 记 员　　冶秀花