某某、临海市第四建筑工程公司等工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

浙江省临海市人民法院 民事判决书 （2022）浙1082民初6298号 原告：**，男，1979年1月16日出生，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：***，浙江贯通律师事务所律师。 被告：临海市第四建筑工程公司，住所地浙江省临海市古城街道后塘路322号，统一社会信用代码91331082147950940D。 法定代表人：***，职务经理。 委托诉讼代理人：**，浙江临观律师事务所律师。 第三人：***，男，1963年1月30日出生，汉族，住浙江省临海市。 原告**与被告临海市第四建筑工程公司（以下简称“四建公司”）、第三人***工伤保险待遇纠纷一案，本院于2022年9月14日立案后，依法适用简易程序，于10月9日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***，被告四建公司的委托诉讼代理人**、第三人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告临海市第四建筑工程公司赔偿原告各项经济损失包括：1、医疗费17166.29元；2、医用辅料费用620.5元；3、伙食补助费300元（10天x30元／天）；4、护理费9130元（10天×166元／天＋90天×166元／天x50％）；5、停工留薪期工资63200元（400元／天x158天）；6、营养费800元；7、一次性伤补助残金46160.94元（6594.42元／月×7个月）；8、一次性工伤医疗补助金13188.84元（6594.42元／月×2个月）；9、一次性伤残就业补助金13188.84元（6594.42元／月×2个月）；10、交通费500元，以上费用共计人民币164255.41元；二、本案诉讼费由被告承担。审理中，**变更诉讼请求：伙食补助费由300元（10天×30元／天）变更为1000元（10天×100元／天）；护理费由9130元（10天×166元／天＋90天×166元／天×50％）变更为10450元（10天×190元／天＋90天×190元／天x50％）；交通费由500元增加到800元；增加鉴定费1200元，赔偿总额由164255.41元变更为167775.41元。事实与理由：四建公司承建临江府工程，并将工程木工项目违法分包给不具备用工主体资格的第三人***。2021年7月中旬，***招用**到临江府从事木工工作，约定工资为400元／天。2021年7月19日上午8时左右，**在临江府10号楼地下室固定板墙柱子时，不慎从3米多高的钢管架上坠落，致使腰背部、右手等多处受伤。受伤后，被告方班组长***及工友等人开车将**送至台州医院入院治疗10天，经诊断为：右手拇指近节指骨骨折、右拇指皮肤擦伤、两肺少许炎症、右肺中上叶部分支气管扩张、腰椎退行性变、右肩袖损伤、右肩锁关节、肱骨大结节退行性变等，出院后医嘱需陪护三个月，需均衡营养，医嘱建议休息五个月。**受伤后，四建公司于2021年7月19日开始为**投保建筑工伤。后双方虽曾向临海市人力资源和社会保障局提交工伤认定有关材料，但因无法核报，四建公司事后又将申请工伤认定的有关材料取回。后**多次到工地与四建公司、***就赔偿问题协商无果，于2021年10月份向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与四建公司存在劳动关系，临海市劳动人事争议仲裁委员会作出浙临海劳人仲案【2022】第11号仲裁裁决书，裁决驳回**的仲裁请求并查明四建公司存在将工程违法分包给***的事实。2022年2月17日，**就其受伤所造成的经济损失要求由具有用工资质的四建公司参照工伤标准赔偿再次提起劳动仲裁申请，临海市劳动争议仲裁委员会经审查后，作出浙临海劳人仲不（2022）21号不予受理案件通知书。***已支付医疗费3000元。综上所述，四建公司作为临江府工程的承包单位，将该项目违法分包给不具备用工主体资格的***，***招用的人员**在从事木工工作中受伤，故**根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》等法律规定，要求具有用工主体资格的四建公司参照工伤的有关规定进行赔偿。 临海市第四建筑工程公司辩称，1、其将临江府工程承包给***属实，但其对**受伤的地点存在疑问，没有证据证明**在工地受伤，由法院查实。2、对于**所主张的各项费用，其认为对工伤医疗费部分已经包含社保基金保险目录范围，超出范围的费用不应当由其承担，***也支付了3000元，是含在17000元里的；对住院伙食补助费，按照工伤是20元／天；对交通费根据工伤保险条例规定，台州市区范围内的交通费是不属于工伤保险待遇，其不负责赔偿；对住院的护理费认可，出院后的护理不认可。对停工留薪工资的计算有异议，**在工地工作的时间不确定，应当按照一个月21.75天，按照190元／天的标准计算，对158天没有异议；对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算金额没有异议；营养费不予赔偿；鉴定费不属于工伤保险待遇的理赔范围。 ***述称，其把临江府地下室的柱子模板承包给***，由***组建班组来做，按平方算钱。其未召**来做工，亦没有定给400元一天的工资。**仅做了一个多小时就出事了，那天早上上班早，工地保险人员还没到，公司是8点半左右上班，**8点左右就出事了。**受伤后，***将**送到医院去的，工地管理人员打电话过来，其才知晓，并到工地去。到了工地，临江府的工地管理人员说**是在十号楼地下室摔的，其看**人不在就回去了。 **补充**，关于停工留薪期间，其出院之后台州医院医嘱休息三个月、休息2周、休息2周、休息一个月、住院10天，加起来是158天。其是2021年7月18日就在做工了的，是做工第二天受伤的。其不清楚***有无将向地下室的柱子模板承包给***，受伤当时是***和他的工友（何明全）一起将其送到医院。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据当事人主体资格证明、劳动仲裁不予受理通知书、送达回执，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、建筑、安装分项工程劳务承包合同（2021.3.8签订）、临海市社会保险事业管理中心出具的参保证明、《浙江省建设领域简易劳动合同》及仲裁裁决书各1份，拟证明四建公司将工程违法分包给***的事实；四建公司于2021年7月19日开始为**在临江府总承包工程中参保建筑工伤保险的事实；**2021年7月19日在临江府10号楼做工时受伤的事实；经质证，***无异议，四建公司对承包合同、参保证明均无异议，对简易劳动合同有异议，认为没有四建公司**，对将工程分包给***无异议，但参保证明不能证明**在临江府工地受伤的事实，裁决书亦没有认定**在临江府工地受伤的事实。本院对建筑、安装分项工程劳务承包合同、参保证明的真实性予以认定，认定四建公司将临江府9#、10#、10#楼后面地下室的土木工作分包给***施工，由***组织班组人员进行施工，**自7月19日起在四建公司参保建筑工伤的事实予以认定；简易劳动合同未经合同当事人签字不发生法律效力，对该证据的证明力不予认定；浙临海劳人仲案（2022）11号仲裁裁决书已发生法律效力，对该生效裁决所确认的事实“**由***招录，工资与***约定，四建公司于2021年9月28日通过中国建设银行代发工资。2021年7月19日**受伤在台州医院就诊医治”本院予以认定。 2、台州医院门诊病历、出院记录、住院病历各1份、出院医疗证明1张、医疗证明书4张、医疗费发票26张、住院费用清单1份、医用辅料发票1份，拟证明**受伤后的伤情及在台州医院治疗情况；经质证，***无异议，四建公司对真实性无异议，认为医疗费中超出医保费用的由**自负，金额由法院认定，对停工留薪期158天经核对后无异议。本院对证据的证明力予以认定，经审核，**因伤发生医疗费总金额17166.29元，经审核符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用为15582.49元。 3、依照**的申请，本院委***天平司法鉴定所对**的伤残等级进行鉴定，该所作出***所【2022】临鉴字第764号司法鉴定意见书及鉴定费发票1份，鉴定意见为**2021年7月19日外伤致右拇指近节指骨骨折，构成《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》十级伤残，**支付鉴定费1200元；经质证，**、***、四建公司对鉴定意见书无异议，四建公司认为鉴定费不属于工伤保险待遇**，不应由其承担。本院对各方无异议的证据予以认定。 4、四建公司提交关于实行建设务工人员实名制信息化与建立农民工工资专用账户的通知（临建规［2017］137号），拟证明2018年1月1日起，新办理施工许可证的项目必须实施建设误工实名制信息化管理，本案临江府工程实施务工人员实名制信息化管理，凡进工地必须实名打卡，经质证，***无异议，**对证据三性均有异议，认为无法证明临江府工地对所有员工实行实名打卡制度，且如果四建公司不把员工信息录入系统，员工根本无法进行打卡。 5、四建公司提供临江府工地实名制打卡数据导出信息表4张，拟证明**在7月16日-19日均没有在工地打卡的记录，对**受伤的地点有异议。经质证，***称**刚做工就受伤了，信息还没有录入系统，**对三性均有异议，打卡机无法显示打卡地点，即使是临江府工地，因四建公司未在打卡系统录入**身份信息导致**无法打卡，***是在工地的，但打卡机也没有***的打卡记录，**的妻子**连、仲裁出庭的证人**均是工地的务工人员，但打卡机中也没有这些人的打卡记录，故打卡机无法如实记录工地务工人员的出勤情况，且***只有进入工地的打卡记录，**、***只有出去工地的打卡记录，说明临江府工地并未严格执行实名打卡管理制度。 对证据4、5，本院认为**的质证意见成立，证人何明全在仲裁时****在临江府工地受伤后，其与**老婆、***一起将**送往医院，***庭审中亦**当天接到工地管理人员电话称**在工地受伤，其到工地后，***已将**送往医院，且***垫付了3000元医疗费，上述证言、**及事实能够互相印证**在临江府工地受伤的事实，四建公司仅凭证据4、5无法反驳**在临江府工地受伤的事实，对证据的证明力不予认定。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下：四建公司将临江府9#、10#、10#楼后面地下室的土木工作分包给***施工，由***组织班组人员进行施工。2021年7月19日**做工过程中受伤被送往台州医院住院治疗10天，于2021年7月29日出院，医嘱休息三个月，均衡营养，需陪护，因伤发生医疗费总金额17166.29元，经审核符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用为15582.49元，其伤情经丽水天平司法鉴定，该所作出鉴定意见书认为，**2021年7月19日外伤致右拇指近节指骨骨折，构成《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》十级伤残，**支付鉴定费1200元。**自7月19日起在四建公司参保建筑工伤。**向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请确定其与四建公司之间为劳动关系，仲裁委员会作出浙临海劳人仲案（2022）11号仲裁裁决认定：**由***招录，工资与***约定，四建公司于2021年9月28日通过中国建设银行代发工资。2021年7月19日**受伤在台州医院就诊医治，该委认为***与四建公司存在承包关系，对**要求确认与四建公司之间存在劳动关系的仲裁请求予以驳回。***已垫付医疗费3000元。 本院认为，四建公司将其承建的临江府部分工程分包给不具备相应资质条件的***，其行为违法，属于违法分包。根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。本案的争议焦点有二个，其一**是否在临江府工地受伤？证人何明全在仲裁时**其与**一起在临江府10号楼工作，7月19日，**在工地受伤后由其和***、**老婆一起将**送往台州医院治疗，结合***庭审中**当天接到工地管理人员电话称**在工地受伤，可以确定**在临江府工地受伤的事实。***称其将柱子模板承包给***未提供相应证据且与仲裁裁决认定的事实不一致，本院不予采纳。仲裁裁决书已认定**由***招录，工资与***约定，现**在该工地做工时受伤，其要求四建公司承担工伤保险责任符合法律规定，应予支持。本案的第二个争议焦点为**参照工伤标准应享受的待遇问题？1、医疗费：符合工伤保险诊疗项目目录工伤保险药品目录工伤保险住院服务标准的费用为15582.49元，超出部分不在工伤保险基金或者企业支付的项目内，缺乏法律依据，本院不予支持；2、医用辅料620.5元不在工伤保险基金或者企业支付的项目内，**主张赔偿缺乏法律依据，本院不予支持；3、住院伙食补助费：25元／天×10天=250元；4、交通费：结合住院天数、门诊次数、就诊距离、鉴定路途，酌情确定500元；5、停工留薪期工资：停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书，以工伤职工遭受事故伤害或者患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，双方均对停工留薪期158天无异议，根据出院证明及医疗证明书，**自7月19日受伤后，医嘱休息至12月24日，共计5个月零6天，至于工资标准双方**不一，**认为应当按照400元／天计算，但其未提供证据证明其主张的工资标准，四建公司认为应当按照190元／天计算，本院依照2021年度浙江省非私营和私营单位就业人员加权平均工资6594元／月计算，确认停工留薪期工资总额为6594元／月×5月＋219.8元／天×6天=34288.8元；6、营养费、鉴定费：不在工伤保险基金或者企业支付的项目内，缺乏法律依据，本院不予支持；7、护理费：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，**住院10天，出院后医嘱三个月需护理，其主张护理费为190元／天×10天＋95元／天×90天=10450元，本院予以支持；8、一次性伤残补助金：6594.42×7=46160.94元；9、一次性工伤医疗补助金：6594.42×2=13188.84元；10、一次性伤残就业补助金：6594.42×2=13188.84元；以上合理的经济损失合计133609.91元。庭审中，**、***一致同意扣除***已付的3000元，故四建公司仍需赔偿130609.91元。综上，**合理的诉讼请求，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 一、临海市第四建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日起参照工伤保险待遇赔偿**经济损失130609.91元。 二、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由**负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向台州市中级人民法院在线提交上诉状。 如判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审判员** 二〇二二年十二月十二日 代书记员***