**彬、中铁十九局集团第五工程有限公司等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽09民终765号 上诉人（原审原告）：**彬，男，汉族，1964年2月26日生，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：***，辽宁贺中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第五工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区***道586号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：延边豪通路桥工程有限公司，住所地延吉市河南街长白路375号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜文彬，男，该公司职工。 上诉人**彬因与被上诉人中铁十九局集团第五工程有限公司、延边豪通路桥工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2023）辽0921民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **彬上诉称，一、上诉人请求二审法院依法撤销阜蒙县人民法院（2023）辽0921民初437号民事判决书。二、请求上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。三、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决对事实并未查清。1.上诉人于2022年3月10日到被上诉人所在的阜蒙县新民镇上排山楼村的山沟洞保密工程工地工作，是**班组的杂工。2022年3月13日早八点左右，上诉人在工作时间工作中不慎被钢质模具砸伤左脚，后被送往阜蒙县人民医院住院治疗，这一点能充分证明上诉人与被上诉人存在事实的劳动关系，而且还在正常工作中受到的伤害。确认劳动关系后才能去人社局认定工伤。2.被上诉人中铁十九局集团第五工程有限公司，将劳务部分分包给被上诉人延边豪通路桥工程有限公司，庭审中中铁十九局集团第五工程有限公司没出示发包和承包合同，只凭口述很难证明上诉人与中铁十九局集团第五工程有限公司不存在劳动关系。3.被上诉人延边豪通路桥工程有限公司辩称给上诉人上过工伤保险，为什么在庭审中不出示，一审并没有***边豪通路桥工程有限公司为上诉人上过什么保险，上诉人认为用人单位并没有为自己上过工伤保险。4.**、**、**、向某证人证言证明上诉人在工作时间、工作地点因工作原因受伤。伤后到阜蒙县人民法院住院治疗，有诊断书和病例。二、一审判决适用法律错误，对上诉人是不公平的。原审法院认为劳动者与用人单位无形成劳动关系合意的情况下，不应认定双方存在事实劳动关系。劳动者与用人单位无形成劳动关系合意，不应认定双方存在劳动关系，原审法院的认定是违反法律规定的，是十分错误的。中华人民共和国《劳动合同法》第七条明确规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。为此上诉人认为双方虽然没签劳动合同，从2022年3月10日起就与用人单位建立了劳动关系。综上，上诉人与被上诉人虽然没有签劳动合同，责任在被上诉方，被上诉人没为上诉人上过工伤保险，上诉人的合法权益受到侵害，请求二审法院认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，以维护上诉人的合法权益。 中铁十九局集团第五工程有限公司辩称，答辩人认为上诉人的上诉请求缺乏事实依据，上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以驳回上诉，维持原审判决。一、上诉人并不是答辩人的员工，答辩人与上诉人之间从未签订劳动合同，也无事实劳动关系。根据原劳动和社会保障部劳社发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中答辩人与上诉人从未签订《劳动合同》，也未向其发布招工信息等，答辩人仅是延边豪通路桥工程有限公司的杂工，与被上诉人根本不存在劳动关系。二、上诉人的医疗费等已经由被上诉人延边豪通路桥工程有限公司承担责任，与答辩人无关。答辩人与被上诉人延边豪通路桥工程有限公司于2020年6月15日签订了《ＳＤ工序劳务作业合同》，合同中约定由被上诉人延边豪通路桥工程有限公司完成海城三号院ＳＤ部分的施工及缺陷修复工作。被上诉人一审中已经认可承担原告相关费用，暂付了医疗费，所以与答辩人无关。三、上诉人上诉状中提及的被上诉人延边豪通路桥工程有限公司是否为上诉人办理过保险这一情况，答辩人已于2020年10月为中铁十九局集团第五工程有限公司海城三号院办理了团体意外伤害保险，但该份保险仅为中铁十九局集团第五工程有限公司为整个项目办理的意外伤害险，并不只针对**彬，不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。四、关于四份证人证言的问题，该证言仅能够证明上诉人是被上诉人延边豪通路桥工程有限公司**班组的杂工，在工作时间不慎被钢质膜具砸伤左脚，不能证明其与答辩人存在劳动关系。综上所述，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉维持原审判决。 延边豪通路桥工程有限公司辩称，我们当时是雇佣的上诉人，做杂工，也就是临时工，他一共干了3天活就砸脚了，医疗费我们出了2万元左右，我们有收据，公司投有团体险也赔偿了16219.32元，已经打到了**彬的账户了，我们该赔偿的钱已经赔偿了。 **彬向一审法院提起诉讼称，1.请求人民法院确认原告与被告存在劳动关系；2.请求为原告认定工伤；3.请求劳动能力（工伤伤残）鉴定。事实和理由：原告经同事**介绍，于2022年3月10日到被告的位于阜蒙县新民镇上排楼村的山沟洞保密工程（海城三号院工地）做杂工工作。2022年3月13日早上8点左右，原告不慎被钢质模具砸伤左脚。 一审法院经审理查明，被告中铁十九局集团第五工程有限公司系位于阜蒙县新民镇上排楼村的山沟洞保密工程总承包单位，其将该工程劳务部分分包给被告延边豪通路桥工程有限公司。原告是被告延边豪通路桥工程有限公司**班组的杂工。2022年3月13日早上8点左右，原告不慎被钢质模具砸伤左脚。 一审法院所确认的上述事实,有双方当事人陈述，阜蒙县劳动人事争议仲裁委员会阜蒙人仲不字（2022）第13号不予受理通知书，证人**、**、**、向某证人证言等在案为凭,这些证明材料已经开庭对质和本院的审查,可以采信。 一审法院审理认为，在建筑施工企业与劳动者无形成劳动关系合意的情况下，不应认定双方存在事实劳动关系。原告与被告无形成劳动关系合意，不应认定双方存在劳动关系。原告的工伤认定请求非民事诉讼受案范围，本案不予处理。原告的工伤鉴定请求需待工伤认定后才能提出，本案亦不处理。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告**彬的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告负担。 本院二审中，**彬提供住院病历，诊断书，**彬与**及***、计划部的小于的通话记录1页；另提供延边豪通路桥工程有限公司会计的微信转账记录，证明住院期间一次转5000元，一次转4000元，一共9000元是医疗费。该两组证据证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。中铁十九局集团第五工程有限公司质证认为通话记录不能证明存在劳动关系，上诉人所述的证据与延边豪通路桥工程有限公司提供的医疗费，只能是我们出于人道主义给付的，但也不能证明存在劳动关系。延边豪通路桥工程有限公司质证认为通话记录不能证明存在劳动关系，我们给医疗费只是出于人道主义，我们给了2万元左右，是保险公司予以赔偿的。本院认为上诉人提供的证据不能证明双方之间存在劳动关系。对双方争议的事实，本院认定如下：本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为,建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），施工单位违反建筑法等法律、行政法规的强制性规定，将承包业务转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位或者实际施工单位之间存在劳动关系的，不予支持。按照上述规定，**彬与承包人中铁十九局集团第五工程有限公司及实际施工人延边豪通路桥工程有限公司并不存在劳动关系。**彬与实际施工人之间的用工关系应按劳务关系处理。**彬要求确认与中铁十九局集团第五工程有限公司及延边豪通路桥工程有限公司存在劳动关系的上诉请求，没有事实及法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人**彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**彬负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 审判员　　刘　朗 审判员　　*** 二〇二三年六月十二日 书记员　　***