某某与浙江宏宇装潢设计有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙02民终2921号

上诉人（原审原告）：李细华，男，1968年12月14日出生，汉族，无固定职业，住江西省上饶市万年县。

委托诉讼代理人：ＸＸ朝，浙江合创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李红利，浙江合创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江宏宇装潢设计有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区蓝天路9号（凯悦大厦）7楼，现办公地址：浙江省宁波市江东区福明街道858号恒富大厦2号楼1203号。

法定代表人：林嗣宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。

上诉人李细华因与被上诉人浙江宏宇装潢设计有限公司（以下简称宏宇公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

李细华上诉请求：一、撤销一审判决。二、依法支持上诉人的一审诉讼请求，即被上诉人赔偿上诉人一次性工伤伤残补助金93600元、一次性工伤医疗补助金40310元、一次性伤残就业补助金40310元、停工留薪期工资28800元、后续医疗费20000元、护理费4133元、住院伙食补助费330元、鉴定费2370元、交通费500元、营养费3000元，以上合计233353元。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决认定“……本案中宏宇公司系装潢设计企业，非建筑施工企业，其承包的系部分楼层的精装修工程……”这属于常识错误。一般认为，建筑施工包括基础工程施工、主体结构施工、屋面工程施工、装饰工程施工等等，本案的工程属于建筑施工领域，上诉人并未有任何扩大解释。司法实践中，对于层层转包的施工情况中，在不需要受伤人员与承包单位间存在劳动关系为前提下，也可以要求承包单位参照工伤的有关规定予以工伤赔偿。一审法院驳回上诉人的诉请，属于法律适用不当。被上诉人的业务范围包括“室内外装璜设计”，涉案工程属于被上诉人承包，而案外人个体户宁波市江北杰科建材商行（以下简称江北杰科商行）是用工单位，根据其经营范围，根本没有任何的建筑施工资质，也无木工招用资格。事实上，被上诉人在违法分包工程时，是将工程分包给冯仰雪个人的。庭审后，被上诉人向一审法院提交了一份个体工商户登记情况，一审法院对此予以采纳，系程序瑕疵。二、上诉人在工地发生工伤后，左眼失明，无任何收入和生活来源。用人单位故意推诿，拒不承担工伤赔偿责任，请求二审法院查明事实，依法维护上诉人的合法权益。

宏宇公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。

李细华向一审法院起诉请求：宏宇公司赔偿李细华一次性伤残补助金93600元（13个月×7200元/月）、一次性工伤医疗补助金40310元（10个月×4031元/月）、一次性伤残就业补助金40310元（10个月×4031元/月）、停工留薪期工资28800元（4个月×7200元/月）、后续医疗费20000元、护理费4133元（住院期间护理费1617元、出院后护理费2516元）、住院伙食补助费330元（30元/天×11天）、鉴定费2370元、交通费500元、营养费3000元（2.5个月×1200元/月），以上合计233353元。事实与理由：2015年10月29日，李细华经陶家军介绍进入由宁波恒瑞置业有限公司承建、宏宇公司承包的位于宁波市鄞州区洞桥镇明州大道与洞欣路交叉口（校东小区公交站附近）的银亿新世界的工地工作，岗位为木工。双方口头约定劳务报酬每天240元，月平均工资7200元。2015年11月17日下午2时左右，李细华在上述银亿新世界的工地二楼拉平顶时，木工枪飞出的铁钉击伤左眼。当日李细华被送到宁波市眼科医院住院治疗。入院诊断为：左眼角膜穿通伤；左眼外伤性白内障；左眼球异物。李细华花费的医疗费已由宏宇公司方支付。李细华伤情经宁波诚和司法鉴定所鉴定，伤残等级为七级伤残，休养期限为4个月，护理时间为1.5个月，营养期限为2.5个月，后续治疗费以实际发生为准。李细华认为，宏宇公司作为具备用工主体资格的承包单位，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，宏宇公司应当参照工伤的有关规定对李细华进行赔偿。

一审法院认定事实：宏宇公司从案外人宁波恒瑞置业有限公司承包了位于宁波市鄞州区洞桥镇明州大道与洞欣路交叉口的银亿新世界商区A区二、三楼精装修和住宅1-3号楼公共部位的精装修工程。宏宇公司将上述精装修工程中安装龙骨和石膏板的工作交由案外人冯仰雪负责提供材料及安装，约定价款为65元/平方米，按工程进度支付工程款。冯仰雪将实际装修工作交由陶家军负责安装。2015年10月底，陶家军又叫了李细华等人到涉案工地从事木工工作，并与李细华等人约定了工钱，陶家军从冯仰雪处领取工钱后再发给李细华等人。2015年11月17日14时左右，李细华在涉案工地从事木工工作时，被木工枪飞出的铁钉击伤左眼，当日即被送往医院住院治疗。医疗费由宏宇公司和冯仰雪通过陶家军支付给李细华。李细华的伤情参照工伤标准进行鉴定后，被评定为七级伤残。

另查明，个体工商户宁波市江北杰科建材商行于2012年10月26日成立，经营范围为建筑装潢材料、板材的批发、零售，经营者为冯仰雪。

李细华于2016年4月13日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁裁决：宁波恒瑞置业有限公司、宏宇公司连带赔偿一次性伤残补助金93600元（13个月×7200元/月）、一次性工伤医疗补助金40310元（10个月×4031元/月）、一次性伤残就业补助金40310元（10个月×4031元/月）、停工留薪期工资28800元（4个月×7200元/月）、后续医疗费20000元、护理费4133元（住院期间护理费1617元、出院后护理费2516元）、住院伙食补助费330元（30元/天×11天）、鉴定费2370元、交通费500元、营养费3000元（2.5个月×1200元/月），以上合计233353元。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会当日以李细华的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理案件通知书。李细华遂诉至法院。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的主要争议焦点为李细华请求宏宇公司参照工伤的有关规定主张赔偿应否得到支持？李细华认为宏宇公司违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。宏宇公司则认为，其系向作为个体工商户的经营者冯仰雪购买龙骨和石膏板，并由其负责安装，宏宇公司并未违反法律、法规的相关规定，亦未将安装工作分包给冯仰雪。李细华与宏宇公司无任何关联关系，故李细华主张宏宇公司参照工伤进行赔偿，于法无据。一审法院认为，根据已查明的事实，首先，李细华并非由宏宇公司招用，工钱也非由宏宇公司发放，双方不存在管理与被管理的人身依附关系，故李细华与宏宇公司之间并不存在劳动关系；其次，李细华、宏宇公司双方在不存在劳动关系的前提下，由宏宇公司参照工伤标准对李细华进行赔偿的适用条件不能做扩大解释。本案中宏宇公司系装潢设计企业，非建筑施工企业，其承包的系部分楼层的精装修工程，宏宇公司将安装龙骨和石膏板的部分装修工作交由个体工商户经营者冯仰雪来做，而冯仰雪作为个体工商户江北杰科商行的经营者，本身具备用工主体资格。综上，一审法院认为，本案所涉及的法律关系不属于建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系，且宏宇公司并未将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，故李细华主张宏宇公司参照工伤的相关规定进行赔偿，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回李细华的诉讼请求。

二审审理期间，上诉人李细华向本院提交的证据有：由冯仰雪出具的证人证言一份，拟证明上诉人当时所做的工作是直接和被上诉人发生法律关系，是被上诉人让上诉人做假梁。被上诉人宏宇公司认为，上诉人提交的证据不属二审新证据范围；其次，冯仰雪的证言与其在一审庭审中其出庭作证的证言完全矛盾，该证言不能被采信。

本院经审查认为：上诉人二审期间提交的冯仰雪的证言与冯仰雪一审出庭作证的证言不一致，且上诉人又未能提交充分有效证据推翻冯仰雪一审出庭作证的证言，亦无证据证明冯仰雪二审期间出具的证言的真实性，据此，本院对上诉人二审期间提交的证人证言不予采信。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院热点的事实予以确认。

本院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据上述条文规定，本案被上诉人宏宇公司需承担责任的前提条件是其将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。上诉人李细华为案外人冯仰雪工作，而冯仰雪为江北杰科商行的经营者，该商行于2012年10月26日成立，具有用工主体资格，据此，上诉人要求被上诉人承担本案的实体责任，无法律依据。现上诉人认为即使上诉人与被上诉人不存在劳动关系，但根据法律规定，上诉人要求被上诉人参照工伤标准予以赔偿是有依据的；再则，本案上诉人系被上诉人直接招用，为其做假梁工作，被上诉人应当承担责任。本院经审理认为，上诉人认为被上诉人直接招用其的依据为案外人冯仰雪的证人证言，而冯仰雪在一审庭审中作为证人出庭作证，陈述其从被上诉人处承包工程后，将工程又口头分包给陶家军，上诉人系陶家军叫来干活的。该陈述与其二审提交的“证言”相矛盾，上诉人又未能提交充分有效证据证实其主张成立。本院对上诉人的上诉理由，不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曹　炜

审　判　员　　梅亚琴

代理审判员　　刘建军

二〇一六年十一月十四日

书　记　员　　许玲儿