重庆市长寿区第三搬装有限责任公司与重庆航源建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市长寿区人民法院

民事判决书

(2018)渝0115民初4846号

原告：重庆市长寿区第三搬装有限责任公司，住所地重庆市长寿区凤城街道长寿路123号，统一社会信用代码915001152033515640。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人(特别授权)：**，男，该公司员工。

委托诉讼代理人(特别授权)：代凌翔，重庆市长寿区公平法律服务所法律工作者。

被告：重庆航源建筑工程有限公司，住所地重庆市渝中区新华路245号，统一社会信用代码9150010320***700040。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人(特别授权)：***，重庆汇邦律师事务所律师。

原告重庆市长寿区第三搬装有限责任公司(以下简称第三搬装公司)与被告重庆航源建筑工程有限公司(以下简称航源建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告重庆市长寿区第三搬装有限责任公司的委托诉讼代理人代凌翔、**，被告重庆航源建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告第三搬装公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告返还多支付的合同价款150000元。事实和理由：2007年我公司通过招标，将长寿xx滩(xx堡)水下炸礁(钻爆)工程发给了航源建筑公司承建施工，双方于2007年4月18日经友好协商签订了《水下炸礁（钻爆）施工合同》，该合同约定工程名称：长寿xx滩（xx堡）水下炸礁（钻爆）工程，工程地点：长寿xx滩水域，工程价款：壹佰伍拾万元整（包干合同价）。工程验收完成后，我公司总共向航源建筑公司支付了1650000元，比合同约定的包干价多出150000元。2018年4月16日，长寿区审计局审计发现了上述问题，并认为原、被告之间既然实行了包干合同价，那么我公司向航源建筑公司支付的合同总价款就应该是1500000元，多支付的150000元既违反了双方之间的合同约定，也不符合相关规定。长寿区审计局责成我公司核减工程结算款150000元，并向航源建筑公司追偿。我公司收到审计决定后遂向航源建筑公司追索，但其表示拒绝。现为维护我公司的合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。

被告航源建筑公司辩称，我公司系具有港口与海岸工程施工资质的建设公司。2007年我公司通过邀标方式承建了原告的长寿xx滩(xx堡)水下炸礁(钻爆)工程，双方于2007年4月18日签订了《水下炸礁（钻爆）施工合同》，合同工程量约为5000m3左右，合同价款为1500000元。后我公司按合同约定履行了施工义务。2007年8月2日，原、被告共同出具了《关于长寿xx滩码头炸礁工程结算的说明》，明确案涉工程的实际施工量超出了1200m3，超出部分的工程费实行总价150000元包干，故案涉工程的总工程费为165000元。前述合同、说明签署后，原告也依约于2007年8月13日支付了全部工程款。现事隔11年，原告单方对案涉工程进行审计，并据此要求我公司返还工程款，无合同和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均无异议的《水下炸礁钻爆施工合同》复印件、《中国工商银行电汇凭证》复印件、《关于长寿xx滩码头炸礁工程结算的说明》复印件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

对第三搬装公司提交的《重庆主城港区长寿xx沟淹没码头复建工程》案卷材料复印件2份，拟证明案涉工程施工完成。航源建筑公司认为该组证据与本案无关。本院认为，该组证据系复印件，真伪不明，故不予采信。对第三搬装公司提交的《审计报告》(长审报﹝2018﹞38号)1份，拟证明航源建筑公司加收150000元工程款的行为违反了合同和法律规定。航源建筑公司对该证据的真实性无异议，但认为合同并未约定工程款的确定须依据政府审计，原告单方进行的审计行为不能约束被告。本院认为，因第三搬装公司与航源建筑公司所签订的《水下炸礁(钻爆)施工合同》中并没有约定必须以行政审计结论作为双方的工程款结算的依据，该证据不能否定双方共同出具的《关于长寿xx滩码头炸礁工程结算的说明》，故对该证据的真实性，本院予以采信，但对证明内容，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2007年4月18日，第三搬装公司(甲方)与航源建筑公司(乙方)签订《水下炸礁（钻爆）施工合同》，合同约定由航源建筑公司承建长寿xx滩（xx堡）水下炸礁（钻爆）工程，工程内容为xx滩水域水下炸礁的内容。xx堡礁石149米（黄海高程），工程数量约5000m3左右，实行总价包干。工程资金来源为移民资金。工期45日历天。合同价款1500000元合同签订后七日内，甲方支付工程合同总价的30%计人民币肆拾伍万元整，工程进度至50%时另行支付合同总价的50%计人民币柒拾伍万元整。工程完工验收合格15日内付清合同尾款。合同签订后，航源建筑公司进行了施工。2007年5月29日，案涉工程竣工验收合格。

2007年8月2日，第三搬装公司与航源建筑公司共同出具《关于长寿xx滩码头炸礁工程结算的说明》，载明“2007年8月2日上午经长寿区交通局领导，长寿区搬运装卸二公司、三公司领导，重庆航源建筑工程有限公司领导及该项目经理友好协商就炸礁工程结算问题达成以下共识：一、原施工合同约定工程量5000立方米，综合单价每立方米300元，总价壹佰伍拾万元整，双方无异议按合同约定执行。二、按合同约定的工程量，超出的1200立方米，施工方重庆航源建筑工程有限公司考虑到长寿区交通局下属搬运企业的实际困难，同意不按合同约定每立方米300元的综合单价计费，超出部分工程量实行总价人民币壹拾伍万元整包干结算。三、本炸礁工程费用总计壹佰陆拾伍万元整”，第三搬装公司、航源建筑公司均在该说明上盖章予以确认。结算后，第三搬装公司采用银行汇款的方式向航源建筑公司支付了全部工程款。

2016年7月11日至2018年3月16日期间，重庆市长寿区审计局对第三搬装公司负责建设的重庆主城港区长寿xx沟淹没码头复建工程的竣工决算进行了审计。2018年4月16日，重庆市长寿区审计局经审核后出具《审计报告》(长审报﹝2018﹞38号)认为，炸礁工程实际支出为165万元，审计发现本工程合同价款为150万元，合同约定为总价包干，故审定金额为150万元，多计工程款15万元。在审计审核后，第三搬装公司要求航源建筑公司退还多收取的工程款150000元无果，遂于2018年7月10日向本院提起诉讼。

诉讼中，第三搬装公司认可案涉工程实际的施工量为6200立方米，但认为超出5000m3的增量属于商业风险，不应计算工程款。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。据此，案涉工程应当招标。其次，《中华人民共和国招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。《中华人民共和国招标投标法》第十一条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。《中华人民共和国招标投标法》第十七条规定，招标人采取邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书。即无论公开招标还是邀请招标，均应遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。本案双方当事人均未提交证据证明，案涉工程已履行招投标程序，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故应认定第三搬装公司与航源建筑公司签订的《水下炸礁（钻爆）施工合同》无效。

同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。航源建筑公司按约进行了施工，且在其承建的工程经竣工验收合格后，与第三搬装公司出具《关于长寿xx滩码头炸礁工程结算的说明》就工程增量、总价进行了结算，并已按《说明》履行完毕，现第三搬装公司依照重庆市长寿区审计局经审核后出具《审计报告》(长审报﹝2018﹞38号)要求航源建筑公司返还150000元工程款的主张，并没有事实和法律的依据，故本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第十条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告重庆市长寿区第三搬装有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费减半收取1650元，由原告重庆市长寿区第三搬装有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员*爽

二〇一八年十月九日

法官助理*梦

书记员***