***与***越建设工程有限公司、***等合同纠纷一审民事判决书

兰州新区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘0191民初6号 原告：***，女，1984年1月3日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。 委托诉讼代理人：***（***丈夫），男，1982年10月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。 被告：***越建设工程有限公司，住所地为甘肃省兰州市兰州新区秦川镇榆川村一社。 法定代表人：**，该公司执行董事兼经理。 被告：***，男，1982年4月22日出生，汉族，住甘肃省会宁县。 被告：***，男，1989年6月30日出生，汉族，住甘肃省会宁县。 以上三被告共同委托诉讼代理人：**年，甘肃**律师事务所律师。 以上三被告共同委托诉讼代理人：***，甘肃**律师事务所律师。 原告***与被告***越建设工程有限公司（以下简称楷越公司）、***、***合同纠纷一案，楷越公司因不服本院作出的（2021）甘0191民初497号民事判决提起上诉。兰州市中级人民法院于2022年10月14日作出（2022）甘01民终3925号民事裁定，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2023年1月4日重新立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、三被告共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.依法判令楷越公司向***支付投资本金895712.88元、利润2469939.58元，逾期付款利息129577.61元，合计3495230.07元；2.判令***、***对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。本次诉讼中，***变更第1项诉讼请求为：依法判令楷越公司向***支付投资本金895712.88元、利润2599517.19元，合计3495230.07元，并按照国家基准贷款利率自2020年6月5日起向***支付逾期付款利息至本案实际执行之日止。事实与理由：2019年12月16日，济南星火伟业电力工程有限公司（以下简称星火公司）承包了山东电力建设第三工程有限公司中标的“临洮县生活垃圾焚烧发电项目建筑工程”后，欲将该项目转包给楷越公司具体施工，因楷越公司缺少启动资金，便委托***与***进行协商：希望双方合伙完成该项目，楷越公司投资1000万元，***投资100万元，项目竣工后进行结算，并按实际投资比例分红。***表示同意，并与楷越公司达成了口头协议。2019年12月26日，案涉项目正式开工。***以楷越公司代理人的身份与星火公司签订了《临洮县生活垃圾焚烧发电项目建筑工程施工承包合同》，合同总价款为7265万元。随后楷越公司进场施工，并采购了部分材料，在完成部分工程后因转包合同无效而导致楷越公司退出该项目。2020年5月9日，发包方与承包方星火公司、楷越公司就该项目现场的工程、设备及材料进行清点、交接、结算，并签订了《协议书》，约定：星火公司***公司支付1450万元工程款，楷越公司收到该款项后无条件退出施工现场。截止2020年6月4日，楷越公司已收到1450万元。2020年5月15日至27日，***与楷越公司结算，确定项目总收入为1450万元，总成本为8674396元，总利润为5825604元。***的记账本及***的银行流水可以证实，楷越公司实际投资1216886.8元，***实际投资895712.88元，投资比例为42.398%，应得利润为2469939.58元，故楷越公司应向***支付3495230.07元。综上，***与楷越公司共同投资、共同经营，合伙关系成立，虽然双方并未签订书面合伙协议，但依据公平原则应按照各自的投资比例进行分红，楷越公司应于2020年6月5日收到工程款后即向***返还投资本金并分配利润，***公司至今不予支付，故***诉至法院，望判如所请。庭审中，***对“事实和理由”进行了补充，**其曾向公安机关提供了《扫黑除恶举报线索反馈单》，举报楷越公司在涉诉合伙项目中套取约140万农民工工资，公安机关告知该140万农民工工资系楷越公司在临洮垃圾发电厂项目的合法工程款收入，因此其主张的合伙项目利润应增加140余万，总利润超过720万。 楷越公司、***、***共同辩称：1.***为楷越公司聘请的公司临时出纳，为楷越公司员工，与楷越公司并不存在合伙关系，也不存在买卖合同关系；2.楷越公司、***委托第三人总计向***转账200余万元，***作为楷越公司聘请的出纳，在收到楷越公司委托他人转入的200余万元后，没有取得***以及楷越公司的授权同意即私自支出，为自己所用，涉嫌职务侵占，款项所列用途均为其手写备注，并未提供证据证明属于楷越公司的项目支出，与楷越公司承建的项目没有任何关系；3.***与楷越公司没有任何关系，楷越公司从未委托***对案涉项目进行任何的记账，其并不具有结算记账的权利；4.***诉称总成本为8674396元，楷越公司实际投入1216886.8元，自己投入895712.88元，与事实不符；5.本案在原一审及二审时，***均承认在本案中仅有垫资行为，与三被告无合伙关系，故应驳回***的全部诉讼请求；6.对于***在本次诉讼中主张的利息损失，因在原一审时即主张了全部利息129577.61元，该诉讼请求足以证明***放弃了对后续利息的主张，故对本次诉讼中***增加的利润及利息请求，均不予认可。 本院经审理认定事实如下：2019年12月16日，山东电力建设第三工程有限公司将其承包的临洮县生活垃圾焚烧发电项目交由星火公司施工。2020年3月2日，楷越公司出具授权委托书一份，委托***为楷越公司代理人，其有***越公司名义签署、澄清、递交、撤回、修改临洮县生活垃圾焚烧发电项目等相关事宜。2020年3月12日，***代表楷越公司与星火公司签订《临洮县生活垃圾焚烧发电项目建设工程施工承包合同》，约定星火公司将“临洮县生活垃圾焚烧发电项目”的建设工程全部转包给楷越公司施工。楷越公司后将案涉项目的劳务部分分包给了***为法定代表人的甘肃***劳务工程有限公司。2020年5月9日，山东电力建设第三工程有限公司作为甲方与星火公司作为乙方、楷越公司作为丙方签订《协议书》，该协议书载明：1.甲乙双方、乙丙双方签订的转包合同无效，临洮县生活垃圾焚烧发电项目建筑工程施工承包合同终止；2.三方确认丙方已经施工部分的工程款为470万元，丙方采购的材料费为607万元，丙方施工的临建费为103万元。各方确认丙方在项目包括但不限于工程款、材料费、临建费等所有费用（合称工程款）合计为1450万元，该工程款项为含税价格，除此以外，截至合同签订之日丙方在光大临洮生活垃圾焚烧发电项目没有其他任何未结算费用；3.1450万元工程款减去丙方已收到的工程款200万元和已支付的农民工工资2584336.52元，剩余工程款为9915663.48元。截止2020年6月4日，楷越公司已收到星火公司支付的全部工程款。在案涉工程施工过程中，***为楷越公司处理采购材料、聘用人员等事宜，其经手支出材料款、人工费等各项费用共计2792599.68元。楷越公司及其委托的相关人员共计向***转账179万元，***自认收取工程回款共计37万元。 另，***自楷越公司处领取工资36860元。 以上事实，有《临洮县生活垃圾焚烧发电项目建设工程施工承包合同》、银行流水、***记账本等证据及当事人庭审**在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，根据本案诉辩双方的意见，本案争议的焦点为原、被告之间是否成立合伙关系及原告主张的费用应否支持的问题。首先，根据相关法律规定，合伙关系可以分为个人合伙与合伙企业两类。《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定了合伙企业是以合伙形式成立的企业，即需依法成立有别于原企业的新的、以开展合伙方式进行生产经营活动的企业。本案中，***与楷越公司并未成立新的企业、也未依法进行登记，因此可以认定双方之间未形成合伙企业法律关系。同时，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定了个人合伙是两个以上公民按照协议形成的合伙关系，该规定限定了个人合伙只能是自然人，不能是企业法人，因此***与楷越公司之间不可能形成我国民法意义上的合伙关系。根据***自楷越公司处领取工资的事实，本院对楷越公司关于***系其公司员工的主张予以采信。 其次，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人的出资、利润分配和亏损分担、入伙与退伙、合伙终止应是合伙协议的必要条款。本案中，***虽然提交了其与***、***的通话录音、证人证言以及其参加案涉工程相关会议的证据欲证明其与该二人合伙经营案涉项目的事实，但上述证据内容均未能反映出在案涉项目实施前或实施中，***与***、***曾对合伙的出资数额和出资比例、利润分配进行过协商的事实，且***虽然在通话中承诺在案涉项目盈利到一定数额情况下，给予***0.5%到1%的股份，但该**从内容方面无法认定双方的合伙关系，结合***为楷越公司员工及***为楷越公司代理人的事实，***该表述更类似于对***工作奖励的承诺。综上所述，在无其他证据证明***与***、***之间就合伙事宜达成合意的情况下，***关于其与***、***系合伙关系的主张亦不能成立。 再次，对于***要求向其分配利润的主张，因其与楷越公司、***、***之间不存在合伙关系，也没有证据证明双方之间达成过“共负盈亏、共担风险”的合伙协议，故其该项诉请没有事实基础，不能成立，但***为楷越公司承包的案涉项目垫付的资金应由楷越公司予以返还。根据庭审查明的事实，***为案涉项目共计支出费用2792599.68元，扣除楷越公司向其转账支付的费用179万元及***自认的工程回款37万元，楷越公司还应向***返还垫资款632599.68元（2792599.68元-179万元-37万元）。对于***主张其实际垫资款为895712.88***越公司关于案涉工程***并未实际垫资的抗辩意见，均因证据不足，本院不予支持。同时，因双方并未约定垫资款的返还期限及逾期返还的违约责任的承担问题，本院根据公平原则，酌定楷越公司自2020年6月4日（楷越公司收到星火公司全部工程款之日）起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%向***支付利息损失至垫资款实际返还之日止。对于楷越公司提出的“***在原一审中主张利息为129577.61元，视为放弃了对后续利息的主张”的抗辩意见，因***并未明确放弃对后期利息损失所享有的诉权，故楷越公司该项抗辩理由不能成立。 最后，对于***要求***、***承担连带清偿责任的问题，因其二人并未收取***的垫资款，故不应承担本案付款责任，***该项主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，***的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、***越建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***返还垫付款632599.68元，并以632599.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%，承担自2020年6月4日起至垫付款实际返还之日止期间的逾期返还利息； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34762元，由***越建设工程有限公司负担10000元，由***负担24762元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　应娟清 人民陪审员　　*** 二〇二三年九月二十七日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***