某某与浙江鼎佳建筑装饰工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0681民初4477号

原告：周治中，男，1970年10月3日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：周国平，浙江新兴律师事务所律师。

被告：浙江鼎佳建筑装饰工程有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道艮塔路6-2号。

法定代表人：许云花。

被告：***，男，1982年12月2日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。

原告周治中与被告浙江鼎佳建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎佳公司）、***及金里千建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年4月15日立案后，依法适用简易程序于2016年5月26日公开开庭进行了审理。原告周治中及其委托诉讼代理人周国平、被告***到庭参加诉讼，被告鼎佳公司经本院合法传唤未派员出庭参加诉讼。审理中，原告周治中申请撤回对金里千的起诉，本院裁定予以准许。因案情复杂，本案转普通程序并组成合议庭，于2016年11月8日再次公开开庭进行了审理。原告周治中及其委托诉讼代理人周国平、被告鼎佳公司的法定代表人许云花、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告周治中向本院提出诉讼请求：1.判决被告***支付工程款25500元，被告鼎佳公司负连带偿付责任；2.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为要求被告***支付工程款22070元，被告鼎佳公司负连带清偿责任。事实和理由：2012年10月，被告***挂靠被告鼎佳公司的名义承包了诸暨市应店街镇政府办公楼改造工程，2012年12月初，被告***将该工程的卫生间集成吊顶分包给原告，2013年元月，原告按时完成了分包工程，2014年10月8日，原告经与被告***及金里千结算，尚欠原告工程款25500元。此后被告拖延支付原告工程欠款。综上所述，被告欠原告工程款的事实有结算单可以证实，经原告催讨后被告至今仍无支付诚意，故特起诉，请求依法支持。

被告鼎佳公司辩称，原告是与被告***发生关系的，工程款应由被告***支付。

被告***辩称，应店街镇政府的工程被告是从被告鼎佳公司承包来的，再分包给原告，被告鼎佳公司里还有11万多工程款没有结来，被告与原告协商好工程款是20500元，如果工程款按照实际结算也没有25500元，被告鼎佳公司把工程款支付给被告的话被告会支付给原告。

原告周治中对起诉主张的事实、诉讼请求向本院提供了下列证据，被告质证如下：

1、工程结算清单一份，以证明被告***还欠原告工程款24500元的事实。被告鼎佳公司质证认为，该证据其不清楚，是***与原告的结算单；被告***质证认为，四楼内卫的25.58个平方已经包含在247个平方里面，部分单价偏高，按照被告确认尚应付的工程款为20500元；

2、诸暨市审计局投资审计分局出具的审计清单一份，以证明应店街镇政府办公楼改造工程系被告鼎佳公司承包，被告***是该工程实际施工人的事实。两被告质证无异议。

被告鼎佳公司对其辩述向本院提供承诺书、安全生产责任书、工程挂靠协议各一份，证明被告鼎佳公司与被告***系挂靠关系。原告与被告***质证无异议。

上述证据经庭审出示并质证，本院分析、认证如下：对原告周治中提供的诸暨市审计局投资审计分局出具的审计清单及被告鼎佳公司提供的承诺书、安全生产责任书、工程挂靠协议，其余当事人无异议，本院均确认为有效证据。对原告提供的工程结算清单，本院审查认为，该结算清单背面为丈量的平方数，其中四只内卫计25.58㎡已计算在一至七楼面积247㎡中，故结算清单中25.58㎡×95元/㎡=2430元系重复计算，实际工程款应为29361元，未付工程款为29361元-1291元-6000元=22070元。被告***认为单价偏高，无任何证据证明，本院不予采信，根据该结算清单结合当事人的陈述，本院认定余欠工程款为22070元。

综上，结合原、被告庭审中陈述，本院认定下列事实：

2012年，被告鼎佳公司中标取得应店街镇政府办公楼改造工程。2012年11月15日，被告***与被告鼎佳公司订立工程挂靠协议与安全生产责任书。约定乙方（***）对外独立承接应店街镇政府办公楼改造工程业务，乙方对外独立承接业务期间而发生的费用均由乙方承担，乙方对外承接该工程后，甲方（鼎佳公司）负责在施工合同中盖章，但在合同履行过程中，甲方一概不承担任何责任（包括安全责任及经济责任），施工合同中应由甲方承担的全部责任均由乙方实际承担；乙方挂靠甲方对外承接业务，甲方按照施工合同约定工程项目的决算价收取10%管理费，另加税收。乙方按施工合同的履约要求，必须如数交纳工程保证金或出具银行履约保函，乙方实行独立核算，自保风险、自负盈亏。安全生产责任书约定***作为本工程安全的第一责任人，对本工程的安全负全部的责任。被告***于同日以应店街镇政府办公楼改造工程项目经济责任人的名义向被告鼎佳公司出具承诺书，承诺按被告鼎佳公司有关规定按时交纳国家和地方税收，相关各种规定费用和公司应收取的管理费和履约保证金，凡该工程范围内发生的一切侵权、债务、民工工资由被告***享有和承担；若发生诉讼纠纷，由其作为事实上的民事主体，承担民事责任或连带承担民事责任。2012年12月初，被告***将该工程的卫生间集成吊顶工程分包给原告。2013年元月，原告完成分包工程。2014年10月8日，被告***与原告进行结算，已支付给原告6000元，结合其他支付或扣减的，尚欠工程款22070元。原告催讨无着，遂诉讼来院。

本院认为，被告***无建筑工程施工资质，其与被告鼎佳公司订立工程挂靠协议，借用有资质的鼎佳公司名义承揽诸暨市应店街镇政府办公楼改造工程，其中将卫生间集成吊顶工程分包给原告周治中，鉴于原告周治中也无建筑工程施工资质，原告与被告***之间建立的建筑工程分包合同关系应当认定无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告与被告***之间的分包工程已施工完毕，相关人力、财力已物化在建筑工程之中，不能予以返还，被告应当按照双方结算的工程款数额予以补偿，原告周治中起诉要求被告***支付余欠工程款22070元，理由正当，本院予以支持。基于合同相对性原则，原告要求被告鼎佳公司承担连带清偿责任无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：

一、被告***应支付原告周治中工程款人民币22070元，限判决生效之日起三日内付清；

二、驳回原告周治中的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费352元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　郦武亮

人民陪审员　　周苗来

人民陪审员　　楼烨玲

二〇一六年十一月九日

书　记　员　　钱　萍