某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙06民终4455号

上诉人（原审被告）：***，男，1982年12月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

被上诉人（原审原告）：周治中，男，1970年10月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：周国平，浙江新兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江鼎佳建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔路6-2号，统一社会信用代码91330681744104718Y。

法定代表人：许云花。

上诉人***因与被上诉人周治中、浙江鼎佳建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎佳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人鼎佳公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，或将本案发回重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的欠付工程款金额不正确，应为20500元。一审认定上诉人应支付被上诉人周治中工程款22070元与事实不符。被上诉人周治中的卫生间集成吊顶工程由上诉人发包给他。2014年10月10日，双方对工程款进行了结算，确认集成吊顶余额为20500元，该结算行为系双方当事人真实意思表示，虽然结算价款可能比实际算得的工程款要低，但结算过程中存在讨价还价，且双方在没有签订分包合同的情况下，结合施工过程中存在的实际情况，扣减部分工程款也是情理之中的。本案中，上诉人与被上诉人周治中既然存在结算价格，且被上诉人也是以结算单作为结算工程款的依据，故本案的工程款应认定为20500元。二、被上诉人鼎佳公司应当对上诉人应付被上诉人周治中的工程款承担连带责任。1、我国《合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，鼎佳公司明知上诉人没有相应资质，却仍然将工程发包给他，其具有过错，应当承担连带责任。2、被上诉人鼎佳公司尚欠有工程款11万多未支付给上诉人，这也是导致上诉人无力向周治中支付本案工程款的主要原因。但一审法院忽略了鼎佳公司的欠付行为，直接让上诉人承担付款责任显失公平，也不利于案件处理。3、一审法院认定各方之间的分包行为无效，既然无效，则本案中上诉人与被上诉人周治中之间何来“合同相对性”。显然，该合同相对性的认定有违法理，自相矛盾。

被上诉人周治中答辩称：上诉人对被上诉人周治中分包的卫生间集成吊顶的面积、单价已通过结算单进行确认，根据结算单载明的内容，扣减部分款项，上诉人尚欠工程款22070元。上诉人也认可了工程分包的面积和单价，故上诉人认为工程欠款为20500元是没有相应依据的。上诉人是与被上诉人发生工程分包关系，被上诉人就工程分包并没有与鼎佳公司发生直接的关系，根据合同相对性原则，鼎佳公司不应该承担连带责任。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人鼎佳公司未作答辩。

周治中向一审法院起诉请求：1、判决被告***支付工程款25500元，被告鼎佳公司负连带偿付责任；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为要求被告***支付工程款22070元，被告鼎佳公司负连带清偿责任。

一审法院认定事实：2012年，被告鼎佳公司中标取得应店街镇政府办公楼改造工程。2012年11月15日，被告***与被告鼎佳公司订立工程挂靠协议与安全生产责任书。约定乙方（***）对外独立承接应店街镇政府办公楼改造工程业务，乙方对外独立承接业务期间而发生的费用均由乙方承担，乙方对外承接该工程后，甲方（鼎佳公司）负责在施工合同中盖章，但在合同履行过程中，甲方一概不承担任何责任（包括安全责任及经济责任），施工合同中应由甲方承担的全部责任均由乙方实际承担；乙方挂靠甲方对外承接业务，甲方按照施工合同约定工程项目的决算价收取10%管理费，另加税收。乙方按施工合同的履约要求，必须如数交纳工程保证金或出具银行履约保函，乙方实行独立核算，自保风险、自负盈亏。安全生产责任书约定***作为本工程安全的第一责任人，对本工程的安全负全部的责任。被告***于同日以应店街镇政府办公楼改造工程项目经济责任人的名义向被告鼎佳公司出具承诺书，承诺按被告鼎佳公司有关规定按时交纳国家和地方税收，相关各种规定费用和公司应收取的管理费和履约保证金，凡该工程范围内发生的一切侵权、债务、民工工资由被告***享有和承担；若发生诉讼纠纷，由其作为事实上的民事主体，承担民事责任或连带承担民事责任。2012年12月初，被告***将该工程的卫生间集成吊顶工程分包给原告。2013年元月，原告完成分包工程。2014年10月8日，被告***与原告进行结算，已支付给原告6000元，结合其他支付或扣减的，尚欠工程款22070元。原告催讨无着，遂诉讼来该院。

一审法院认为：被告***无建筑工程施工资质，其与被告鼎佳公司订立工程挂靠协议，借用有资质的鼎佳公司名义承揽诸暨市应店街镇政府办公楼改造工程，其中将卫生间集成吊顶工程分包给原告周治中，鉴于原告周治中也无建筑工程施工资质，原告与被告***之间建立的建筑工程分包合同关系应当认定无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告与被告***之间的分包工程已施工完毕，相关人力、财力已物化在建筑工程之中，不能予以返还，被告应当按照双方结算的工程款数额予以补偿，原告周治中起诉要求被告***支付余欠工程款22070元，理由正当，该院予以支持。基于合同相对性原则，原告要求被告鼎佳公司承担连带清偿责任无法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告***应支付原告周治中工程款人民币22070元，限判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告周治中的其余诉讼请求。本案案件受理费352元，由被告***负担。

二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：一审法院结合庭审查明事实，依据工程结算清单记载内容，根据施工面积与单价确定工程款，并扣除其中重复计算的款项，最终确定上诉人应支付被上诉人周治中工程款22070元，其处理并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，只有工程的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中鼎佳公司为该工程的承包人，并非工程的发包人，与被上诉人周治中建立合同关系的为上诉人***而非鼎佳公司，且上诉人亦未能提供能够证明鼎佳公司应对上诉人欠付的工程款承担连带责任的相应证据，故上诉人认为鼎佳公司应对上诉人欠付的工程款承担连带责任的上诉理由，法律及事实依据不足，本院不予采纳。

综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费352元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵启龙

代理审判员　　张百元

代理审判员　　钟丽丹

二〇一七年一月二十日

书　记　员　　孙心怡