浙江天汇装饰有限公司、上海恒钻实业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙06民终4607号

上诉人（原审被告）：浙江天汇装饰有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区。

法定代表人：周安波，董事长。

委托诉讼代理人：周钰，浙江左右律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾飞龙，浙江左右律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海恒钻实业有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：王端军，执行董事。

委托诉讼代理人：李冰，上海市君志律师事务所律师。

上诉人浙江天汇装饰有限公司（以下简称天汇公司）因与被上诉人上海恒钻实业有限公司（以下简称恒钻公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初7082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年1月10日对本案进行了询问，上诉人天汇公司的委托诉讼代理人贾飞龙，被上诉人恒钻公司的委托诉讼代理人李冰到庭参加庭询。本案现已审理终结。

上诉人天汇公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：1.买卖合同约定了货物交付地点为绿地昆山花桥181项目工地。上诉人只收到由高立峰、朱祝华、钱晓海签收的货物，合计金额456554.35元，相应货款已经付清。一审判决将未在约定地点交付、实际上也没有交付的货物计算在上诉人名下显然错误。2.被上诉人自认，在同一工地另有三家公司向被上诉人订购了相同规格、品种的瓷砖，不能排除被上诉人送往加工厂的货物是其他公司订购的货物。3.上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系，一审判决对被上诉人提交的竣工结算造价协议予以认定显然错误。4.被上诉人代理人以欺诈方式获取录音资料，一审判决予以认定显然不当。5.根据合同法第一百四十一条、第一百四十二条的规定，双方约定交付地点的标的物，在交付前毁损、灭失的风险由出卖人承担，即应当由被上诉人承担。一审判决判令上诉人支付被上诉人未交付货物的货款，系适用法律错误。

被上诉人恒钻公司辩称：1.上诉人认可高立峰、朱祝华、钱晓海的签收行为，实际上部分送往加工厂的销售单也是由高立峰、朱祝华、钱晓海三人签收的。虽然合同约定的交货地点是花桥181项目工地，但并不排除实际履行中双方改变交货地点。一审中上诉人确认他们的瓷砖是要经过加工厂加工的。结合这个事实，可以印证加工厂老板与被上诉人代理人的电话是真实的。一审法院根据证据之间的印证情况认定电话录音并无不当。电话录音以及相关证据可以证明上诉人收到了销售单项下的货物。2.上诉人自认所承揽的精装修工程已经完工，但无法提供其向其他单位购买瓷砖的依据。3.本案中，上诉人自认收到了45万余元的货物，但是截至2016年9月12日，被上诉人交付的发票总金额达到了55万元，供货数量已经远远超过55万元。如果上诉人没有接收到这些货物，其早就应该向被上诉人提出异议，更不会之后两次向被上诉人支付货款47万余元，这显然是违背常理的。4.昆山庆丰东路99号的加工厂是上诉人自行委托的加工厂，其他公司委托的加工厂是在上海的其他加工厂。5.至于结算造价协议，即便存在形式上的问题，但是它反映了上诉人收取瓷砖的事实。钱晓海是上诉人自认的施工管理人员，他对交易过程非常清楚，他的签收行为是真实有效的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

恒钻公司向一审法院起诉请求：1.判令天汇公司支付恒钻公司货款191368.26元，并承担自2016年12月16日起至实际付清日止，以货款191368.26元为基数，按每日万分之五计算的违约金；2.天汇公司向恒钻公司支付律师服务费20090元。

一审法院认定事实：天汇公司承揽绿地昆山花桥181项目精装修工程。2016年4月左右，双方就工程样板房装修曾有瓷砖买卖往来。后双方就工程装修蒙娜丽莎瓷砖买卖达成合意。2016年6月30日，天汇公司向恒钻公司转账支付货款200000元后，恒钻公司开始供货。2016年8月8日，双方补签蒙娜丽莎瓷砖产品买卖合同及合同补充协议，约定有关权利义务。后天汇公司又分别转账支付恒钻公司货款272298.97元，支票支付恒钻公司200000元，合计付款672298.97元。恒钻公司并开具九张增值税发票。2017年5月2日，恒钻公司与钱晓海进行结算，确认天汇公司尚欠瓷砖款191472.83元未付。另查明，恒钻公司为实现本案债权支出律师费20090元。

一审法院审理认为：本案双方对存有瓷砖买卖无异议，争议的是买卖数量及价款。该院分析认为，1、关于买卖数量。首先，钱晓海出具的竣工结算造价协议依据供货汇总表结算而来，钱晓海既对造价协议签字确认，表明其认可供货汇总表上载瓷砖数量。天汇公司主张钱晓海无权代表天汇公司结算，但天汇公司庭审中认可钱晓海系天汇公司聘请的涉案工程及前期样板房工程施工管理人员，亦对钱晓海签收的销售单予以认可，还认可销售单记载的联系人钱工（包括电话）均指向钱晓海，表明钱晓海对涉案工程及前期样板房工程瓷砖均有联系、管理权责，其确认的造价协议可以充分证明天汇公司已经收到供货汇总表所载瓷砖数量。同时，恒钻公司提供供货汇总表所载瓷砖的全部销售单，天汇公司虽否认部分人员签收的销售单，但其否认的销售单与其认可的销售单前后连贯、格式一致，客户名称均为昆山181项目（浙江天汇），货物编码、规格、使用部位与合同附件《绿地昆山181项目合同组价》基本对应，数量相近。天汇公司确认部分瓷砖因切割需要先由加工厂加工，因此销售单分工地、加工厂两地多人签收符合实际情形，足可进一步印证天汇公司已实际收到上述瓷砖数量。其次，恒钻公司证明其主张事实后，天汇公司反驳恒钻公司主张的，应提交反驳证据，但天汇公司始终未向该院提交任何证据材料，仅提出实际收到恒钻公司瓷砖45万余元的辩称。关于该辩称，买卖合同约定瓷砖量按习惯一般依据工程面积计算确定，基本固定，天汇公司确认恒钻公司系涉案工程甲方指定瓷砖供应单位，买卖合同不存在中途解除或终止合同的情形，且装修工程已经完工，意味着天汇公司向恒钻公司购得工程所需瓷量。天汇公司主张实际收到恒钻公司瓷砖45万余元，远少于合同约定量88万余元，又不能说清有无从恒钻公司之外的其他单位拿货，明显不符合客观实际。且天汇公司付款总额已达672298.97元，与其主张买卖数额相比，大幅超额付款，天汇公司解释因先付款后要货导致超额付款，但根据天汇公司陈述，瓷砖工程于2016年11月完工，其在2016年12月15日仍继续付款要货，自相矛盾，对其辩称该院不予采信。

2、关于货物价款。结合供货汇总表及造价协议，结算价889571.80元为本案双方瓷砖买卖价款扣除天汇公司调货给其他单位的瓷砖价款后，再计上前期样板房工程瓷砖价款25314.58元，已付工程款698098.97元为本案天汇公司已付款672298.97元计上样板房工程已付款25800元，并确认天汇公司尚欠恒钻公司瓷砖款191472.83元未付。因天汇公司认可样板房工程买卖事实，亦未对买卖数额提出异议，该院对样板房工程买卖及已付数额予以确认，双方一致同意样板房工程中天汇公司多付485.42元在本案中抵销，该院亦予确认。就本案瓷砖价款，均可根据供货汇总表确认的瓷砖量，按照双方买卖合同约定的价格优惠6%后计算得出，除6FB0255PCM。该型号瓷砖双方未约定买卖价格，但庭审后恒钻公司自认按照天汇公司主张的价格计算，对这一型号瓷砖按天汇公司确认的单价42.30元每平方米计算。此外，恒钻公司自认扣除天汇公司调货给其他单位瓷砖款28827.20元，由恒钻公司向其他单位另行主张，系恒钻公司对自身权利的处分，该院不予干涉。综上，天汇公司共计收到恒钻公司瓷砖883729.82元，扣除天汇公司已经支付本案瓷砖款672298.97元、恒钻公司自认样板房工程天汇公司多付款项485.42元、天汇公司调货其他单位的瓷砖款28827.20元后，天汇公司尚应支付恒钻公司瓷砖款182118.23元。天汇公司要求恒钻公司计算的瓷砖价扣除切割费，但根据合同载明，双方约定的瓷砖价所含切割费为0元，天汇公司再要求扣除切割费缺乏依据，该院不予支持。关于违约金，合同第六条第2点约定，逾期付款的，每逾期一日，按应付款额0.5‰支付违约金，关于付款期限，合同第五条第3点约定批次交付货款后七日内，应支付货物50%价款，第4点约定合同签订之日起30日内，须支付到全部货款，第5点约定，超合同供货的，需现款现货。双方合同于2016年8月8日补签，恒钻公司最后一次供货为2016年9月29日，现恒钻公司主张自天汇公司出票次日起即2016年12月16日开始按日0.5‰计算违约金，符合合同约定，也不违反法律规定，该院予以支持。关于律师费，合同第九条第3点约定，因合同争议诉讼，由败诉方承担律师费等费用，现恒钻公司主张天汇公司承担律师费20090元符合约定，该院亦予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、天汇公司支付恒钻公司货款182118.23元，并支付违约金（按日利率0.5‰自2016年12月16日起计算至判决确定履行之日止）；二、天汇公司支付恒钻公司律师费20090元；上述一、二项，于判决生效之日起三日内履行完毕。三、驳回恒钻公司其他诉讼请求。案件受理费4835元，减半收取计2417.50元，保全费1731元，合计4148.50元，由恒钻公司负担328.50元，天汇公司负担3820元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方未提供新的证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，合同约定货物交付地点在项目工地，实际履行中被上诉人将部分货物送至瓷砖加工厂，虽与合同约定不一致，但上诉人在一审中也认可其指示被上诉人将部分货物交付至加工厂进行切割，且其认可的工作人员对其中部分货物也进行了签收，表明双方在实际履行中对部分货物的交货地点进行了变更，被上诉人将部分货物交付至加工厂并不违反约定。

上诉人仅认可高立峰、朱祝华、钱晓海三人签收的销售单，但三人签收的数量远远低于合同约定数量，上诉人对其使用的其他瓷砖从何而来以及其为何超额支付货款的问题没有合理解释，其主张不能采信，合理推断存在其他人员为上诉人签收货物的事实。

被上诉人主张的交货数量与合同约定的数量基本一致（本院要求上诉人核对销售单记载的交货数量与合同约定是否存在重大差异，上诉人未提出明确异议）。被上诉人提交了上诉人施工管理人员钱晓海签字的竣工结算造价协议，确认双方交易及欠款金额。该文件虽然名为竣工结算造价协议，但其内容含义明确，实际上就是对账单。一审判决根据销售单与合同约定的一致性、钱晓海确认的对账单，结合被上诉人供货汇总表等证据确定的欠款金额可予确认。

至于被上诉人与其他公司存在交易，案涉瓷砖可能系其他公司订购的问题，并无证据证明，本院不予采信。

没有证据证明电话录音系被上诉人通过欺诈等非法手段取得，一审判决予以认定并无不当。

综上，上诉人上诉理由不成立，一审判决依法可予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4835元，由浙江天汇装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　柳雪松

审判员　　彭丽莉

审判员　　陆卫东

二〇一八年一月十六日

书记员　　李佳丽