敦化市远达工程有限责任公司与敦化市启航劳务有限公司、宋立富、吉林省大泰建筑工程有限公司、长春建工集团吉泽建设有限公司等建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）吉民申262号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：敦化市远达工程有限责任公司，住所地吉林省敦化市。

法定代表人：刘殿君，该公司经理。

委托诉讼代理人：李勇汉，吉林吉延律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：敦化市启航劳务有限公司，住所地吉林省敦化市。

法定代表人：宋立富，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：宋立富，男，1975年9月9日出生，汉族，敦化市启航劳务有限公司经理，住吉林省敦化市。

委托诉讼代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：吉林省大泰建筑工程有限公司，住所地吉林省九台市。

法定代表人：付秀杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：长春建工集团吉泽建设有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。

法定代表人：崔立发，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：长春市江河水利水电工程建设开发有限责任公司，住所地吉林省长春市绿园区。

法定代表人：刘春利，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：吉林省跻强建工集团有限责任公司，住所地吉林省长春市双阳区。

法定代表人：徐中校，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。

被申请人(一审被告)：敦化市高标准基本农田建设指挥部，住所地吉林省敦化市。

法定代表人：张国凯，总指挥。

委托诉讼代理人：任宪举，男，该单位工程师。

再审申请人敦化市远达工程有限责任公司（以下简称远达公司）因与被申请人敦化市启航劳务有限公司（以下简称启航公司）、宋立富、吉林省大泰建筑工程有限公司、长春建工集团吉泽建设有限公司、长春市江河水利水电工程建设开发有限责任公司、吉林省跻强建工集团有限责任公司（以下简称大泰等四公司）、敦化市高标准基本农田建设指挥部（以下简称建设指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民终965号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

远达公司申请再审称，（一）原审判决均未对本案的合同效力进行评判。一审判决书第12页认为:大泰等四公司委托启航公司与远达公司签订了《施工承包协议书》，故大泰等四公司与远达公司之间形成了建设工程施工合同关系，该认定错误。理由如下:1.本案中大泰等四公司分别从建设指挥部以公开招标方式承包了涉案工程，但大泰等四公司均没有实际参与施工，主张将各自的工程共同委托给启航公司施工,后启航公司又与远达公司签订《施工承包协议书》(大泰等四公司在开庭时认可启航公司受托与远达公司签订的合同效力)。从表面上看上述行为并无不妥，但启航公司及大泰等四公司没有实际参与施工的行为明显违背合同法第二百七十二条的规定，是典型的转包行为，属无效合同。2.启航公司在一审答辩时主张，其与远达公司之间是发包与承包关系，该主张与一审法院合同相对方是远达公司与大泰等四公司的认定相悖。远达公司与启航公司签订的《施工承包协议书》中并没有体现启航公司受大泰等四公司的委托与远达公司签订合同,远达公司是以大包方式从启航公司处承包的涉案的工程。因此,远达公司与启航公司之间的转包合同也是无效的,不能以大泰等四公司的事后追认来认定本案建设工程合同的效力。3.本案的基本事实为：不具备施工资质的启航公司利用大泰等四公司的资质，从建设指挥部以招标方式取得工程后,再将整个施工工程转包给了远达公司，是典型的转包或分包名义转包给第三人的行为。综上几点,启航公司与大泰等四公司之间企图通过委托合同关系掩盖工程转包的事实依法不能成立。从大泰等四公司没有实际参与施工活动,以及启航公司主张其实际施工的辩解可以证实本案《施工承包协议书》无效。在合同无效的情况下，一、二审法院均支持远达公司向启航公司缴纳总价16.5%的施工责任管理费没有任何依据。（二）原审法院认为双方对涉案工程“所谓”的合同外工程没有签订书面合同,且远达公司无法提供证据证明合同外工程及新增工程量是其完成未支持远达公司的主张系错误认定。1.启航公司主张其接受大泰等四公司的委托与远达公司签订了《施工承包协议书》。按照该主张，启航公司并不是本案的合同相对人，其参与施工不符逻辑。因此，远达公司完成所有（除路基以外）工程的客观事实可以确定。2.虽然远达公司认可启航公司参与了路基工程的客观事实,但其余的工程均由远达公司完成，故启航公司主张合同外工程没有签订书面合同,无法区分双方工程量为由否认远达公司的施工总量的辩解不能成立,应由启航公司对其参与的施工工程量承担举证责任。3.远达公司提供的证人证言、施工记录、支出明细亦能证明整个标段合同内、外和新增工程均由其完成。（1）证人吴某、李某能够证实合同内、外以及增加的工程均由远达公司完成；（2）证人吕某证明新增加的两公里标段由远达公司完成，且宋立富、启航公司、大泰等四公司对吕某的证人证言无异议；（3）远达公司手中的施工记录以及建设指挥部的施工记录，可以证实整个标段的工程除了合同内的路基工程以外，均由远达公司完工；（4）远达公司提供的支出明细，能够证实其在施工整个标段过程中因人工费、油费、材料费等费用共计支出2,565,913元。这说明远达公司承包施工工程后，没能获取一分钱利润，还倒贴了近70万元，这也能够侧面反映远达公司完成整个标段的工程是属实的。综上所述，远达公司与启航公司之间的《施工承包协议书》以及大泰等四公司“所谓”的委托给启航公司施工的委托合同均系无效合同。在合同无效的情况下，启航公司收取管理费没有任何依据。本案的工程量和工程款已经明确，且远达公司已经举证证明整个标段的施工由其完成。因此，应由启航公司承担举证责任证明其实际参与的工程量。请求：1.撤销原审判决，改判支持远达公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由启航公司、宋立富、大泰公司、吉泽公司、江河公司、跻强公司、建设指挥部承担。

启航公司、宋立富、大泰公司、吉泽公司、江河公司、跻强公司称，（一）关于合同效力问题：1.远达公司在原审未主张合同无效；2.启航公司与大泰等四公司认可的法律关系是委托管理关系；3.远达公司主张是转包关系没有证据，大泰等四公司与启航公司未签订转包协议，不认同远达公司主张的合同无效的说法。（二）关于工程款的问题：1.新增工程款（新增砂石路面）与本案无关联性，每个标段路面均有增减，无论增减多少，均应依建设指挥部审核的数据作为结算依据，所以在施工过程中的增、减工程量与本案无任何关联性；2.关于合同外工程的问题，合同外远达公司施工的是砂石路面，与路基无关，我方仅认可远达公司实际施工的项目，在建设指挥部审核的工程造价表中有具体数字；3.远达公司一再使用对工程是大包的概念是错误的。远达公司施工的项目并非是农田改造全部项目，根本不存在大包的事实，合同内有具体的施工项目、结算依据，合同外远达公司仅施工了路面，有具体的长度、宽度、机械费、人工费的具体标准，原审法院均已核实，并依法审核后支持远达公司的诉讼请求。远达公司施工项目范围根本不符合大包特点，也不存在大包的事实。综上，对远达公司陈述的工程价款不认可,远达公司支付的16.5%管理费，系其依法应承担的招投标费用、税金、管理费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，即使合同无效，应参照合同约定的结算方式进行结算，合同内的工程款有具体约定，所以远达公司主张合同无效与本案无关联性。请求：驳回远达公司的再审申请。

建设指挥部称，远达公司与启航公司、宋立富之间的争议与我方无关。我方只是跟大泰等四公司之间有合同关系。案涉工程款已经支付完毕，支付给了合同相对方。

本院经审查认为，(一)关于案涉合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”不论大泰等四公司与远达公司之间合同效力如何，工程完工并交付后，均可参照合同约定支付工程价款。原审判决虽未对合同的效力进行评述，但未影响判决结果，故远达公司此项再审事由，本院不予支持。(二)原审法院对于合同外工程及新增工程的判决是否正确的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”远达公司就合同外工程及新增工程均未与启航公司签订合同，且提交的证据不足以证明其进行了实际施工以及工程量的数额，故原审法院仅对启航公司、宋立富及大泰等四公司认可的合同外工程的人工费及机械费予以保护、对合同外工程的其他费用及新增工程的工程费未予保护，并无错误。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回敦化市远达工程有限责任公司的再审申请。

审 判 长　　岳　航

审 判 员　　张　敏

审 判 员　　宋雨洛

二〇一九年四月八日

法官助理　　范丽丽

书 记 员　　高天一