某某与某某、某某有、某某*房地产开发有限公司、长白山保护开发区弘翔建筑工程有限公司、某某案外人执行异议再审判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉05民再5号

再审申请人（原审原告、二审上诉人）：***，住吉林省白山市。

委托诉讼代理人：刘维彦，吉林省临江市新市街道法律服务所法律工作者。

被申请人（原审被告、二审被上诉人）：***，住吉林省柳河县。

委托诉讼代理人：孙军，通化市东昌区龙泉法律服务所法律工作者。

原审第三人：*****房地产开发有限责任公司（以下简称靖宇**公司）。住所：吉林省白山市***西大街。

法定代表人：张永峰，经理。

原审第三人：**有，住吉林省通化市。

原审第三人：长白山保护开发区弘翔建筑工程有限责任公司（以下简称长白山弘翔公司）。住所：吉林省长白山保护开发区白溪旅游发展有限公司2206房间。

法定代表人：***，总经理。

原审第三人：***，住吉林省临江市。

再审申请人***因与被申请人***及原审第三人靖宇**公司、**有、长白山弘翔公司、***案外人执行异议之诉，不服本院（2018）吉05民终585号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2019年1月14日作出（2018）吉民申4106号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年2月27日立案后，依法另行组成合议庭，于同年4月25日公开开庭进行了审理。再审申请人***及其委托诉讼代理人刘维彦、被申请人***及其委托诉讼代理人孙军、原审第三人**有到庭参加诉讼。原审第三人靖宇**公司、长白山弘翔公司、***经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

***申请再审称：撤销一、二审判决，支持其诉讼请求（阻止执行并解除查封）。事实与理由：1.***对坐落在白山市江源区石人镇沿江花园小区14栋3单元106室房屋不享有抵押权。吉林省高级人民法院针对长白山弘翔公司与***执行异议之诉于2017年12月6日作出的（2017）吉民申3026号再审裁定认定“按照《中华人民共和国物权法》第二十条‘关于预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失败’的规定和《房屋登记办法》第二十五条关于‘预告登记、在建工程抵押权登记、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明’的规定，原判仅依据江源区石人房产管理所2014年1月25日出具的**有已办理预告登记的证明及**有与***约定转让100万元债权及抵押权协议，认定***对诉争房屋享有抵押权的证据不足，但因一审判决驳回了***要求确认抵押权的诉讼请求，故判决结果正确，可予维持。长白山弘翔公司如认为其对本案诉争房屋享有建设工程价款优先受偿要权，可在执行分配程序中主张优先受偿或者依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定主张权利。”说明**有已办理预告登记的证明及**有与***约定转让100万元债权及抵押权协议认定***对诉争房屋享有抵押权的证据不足，据此，**有及***对诉争房屋不享有抵押权，同时该再审裁定认定了长白山弘翔公司与靖宇**公司协议以房屋折价抵顶建设工程价款协议合法有效。2.***在一审时提交的2017年8月8日白山市江源区不动产登记中心证明，充分证明自2009年10月至今的档案中，靖宇**公司与**有在该中心无房屋产权登记记录，即无论是登记机构还是其分支机构均需要在统一的不动产登记簿上登记才发生法律效力。据此，**有所谓的抵押权不存在，故***所谓受让的抵押权也根本不存在。

***辩称：1.靖宇**公司于2014年1月25日将争议的房屋抵押给**有，并办理了抵押登记，后**有与***签订债权转让协议，将债权及抵押权一并转让给***，故***对诉争房屋有抵押权。2.***购买诉争房屋是在法院查封之后，其主张不应得到法院支持。***起诉靖宇**公司等民间借贷纠纷一案中，申请对诉争房屋进行保全，一审法院于2014年8月29日对诉争房屋进行了查封。3.***实际是从***手中购买的房屋，且价格超低。根据靖宇**公司与江源区货币化安置房源招标时的评估价格看，房屋价值平均1,850元左右。综上，***的请求没有法律依据，依法应予驳回。

**有述称：***主张**有不具有抵押权没有任何依据。**有依法办理了登记，不应以登记部门不是江源区不动产登记中心便否认登记的效力，因为石人镇房管所正是在江源区不动产管理中心授权下的正常工作行为。2.法院已查封了诉争房屋。***主张购买的房屋系顶账房，顶账时间是2012年9月9日，而该顶账行为没有相关的开工建设文件、施工文件、监理文件以及双方的结算文件相佐证顶账行为的存在。该楼盘是2013年7月才取得的预售许可，2012年9月份，该工程项目还没有进行施工或施工完毕，也不存在抵顶工程款的情形。3.在法院查封房屋时，**有也配合向执行法院提交了查封明细。4.***陈述其是与靖宇**公司签订的房屋买卖协议，而该公司明知该房屋已经抵押并由法院查封，在这种情况下签订的房屋买卖合同不具有法律效力。应驳回***的诉讼请求。

靖宇**公司、长白山弘翔公司、***未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：判决不得对诉争房屋强制执行并解除查封。

一审法院审理查明：本案争议房屋于2014年1月25日被靖宇**公司抵押给**有，并办理了抵押登记。后**有与***之间签订了债权转让协议，将债权与抵押权一并转让给***。***购买长白山弘翔公司与靖宇**公司建设工程以抵顶工程款的江源区石人镇沿江花园小区14栋3单元106室房屋。2015年3月22日，***与靖宇**公司签订了《商品房买卖合同书》，约定该公司将其开发的诉争房屋，建筑面积54.52平方米，以单价每平方米1,376元，总金额7.5万元出售给***，***签订合同后向该公司交付了全额购房款，该公司出具了收款收据，***购买后对该房屋进行了装修实际入住至今。***在一审法院诉靖宇**公司、**有民间借贷案件时申请财产保全，一审法院于2014年8月29日作出（2014）东民一初字第365号民事裁定书，于同年9月2日查封了包括***所购买的房屋在内的1,550.84平方米房屋。判决生效后，***申请执行，长白山弘翔公司提出异议，***不服提起诉讼，一审法院作出（2016）吉0502民初2051号民事判决，准许对争议标的物执行，长白山弘翔公司不服提起上诉，本院作出的（2017）吉05民终491号民事判决书，维持原判。长白山弘翔公司不服，申请吉林省高级人民法院再审，该院作出（2017）吉民申3026号民事裁定书，驳回该公司的再审申请。2017年6月13日***对一审法院执行争议房屋不服，提出异议，一审法院作出（2017）吉0502执异字第60号执行裁定书，驳回***所提异议，***不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。

一审法院认为，***、***诉争的房屋，在房产部门初始登记在靖宇**公司名下，因**有与靖宇**公司之间的借贷关系，而在房产部门办理了预告抵押登记，抵押权人为**有，**有又将该抵押权转让给了***，故***享有诉争房屋的抵押权。依据《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，***应当举证证明其对诉争房屋享有足以排除执行的民事权益。**有于2014年1月25日在产权部门办理抵押登记，而***现主张产权却未经产权登记，故其效力小于抵押登记的效力。***主张长白山弘翔公司与靖宇**公司以工程款抵顶房屋效力大于***抵押权而申请一审法院排除执行，因该主张所依据的事实，已经本院终审判决和吉林省高级人民法院驳回，故该主张无法支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，***所诉事实和理由不足以排除执行,其所称消费者物权期待权与《中华人民共和国物权法》所调整的房屋需要登记的特殊性不符，其请求无法支持。遂判决：驳回***的诉讼请求；案件受理费100元，由***负担。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，阻止本案的执行。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案的争议焦点是***对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。案涉房屋登记在靖宇**公司名下，案涉房屋所有权尚未发生变动，***只有对案涉房屋的物权期待权成立的情形下，才能排除人民法院对案涉房屋的执行。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”三个条件必须全部具备，缺一不可。根据查证的事实，2014年8月29日，一审法院作出的（2014）东民一初字第365号民事裁定书既已查封案涉房屋，后有一审法院（2016）吉0502民初字第2051号、二审法院（2017）吉05民终491号生效的民事判决书，准许对案涉房屋执行。***于2015年3月22日同靖宇**公司签订《房屋转让协议》，系在人民法院查封之后，依法不享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，一审法院驳回***的诉讼请求并无不当。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,625元，由***负担。

围绕当事人的再审请求，本院对争议的证据及事实认定如下：1.***提供了一审法院的《协助执行通知书》复印件一份，拟证明一审法院在2014年9月2日向产权登记机关送达的协助执行通知书列明了查封明细，即上述23套房屋，包括案涉房屋。***对该证据的真实性有异议，认为从未看到过该查封手续，且其已到白山市江源区产权登记处查询，在该登记处，案涉房屋没有任何他项权利登记，也无法院查封的记录；没有到江源区石人镇房管所了解情况，不知道该协助执行通知书是否在案涉房屋档案中。2.本院依职权及***申请，到白山市江源区石人镇房管所调取了案涉房屋的纸制档案，包括《建筑工程施工许可证》、《建筑用地规划许可证》、《商品房预售许可证》、案涉协助执行通知书及送达证，并向该房管所负责人李某进行了询问，上述证据能够证明，因为案涉小区整体没有验收，没有办理初始登记；案涉房屋在2013年1月取得了《商品房预售许可证》；因未办理初始登记，至今不具备办理过户登记的条件；白山市江源区石人镇房管所与白山市江源区不动产登记中心未联网。一审法院送达给该房管所的协助执行通知书中记载“依法查封*****房地产开发有限责任公司所有的位于石人镇沿江小区1,550.84平方米住宅（**有已做预告抵押登记，共计23户住宅）”。***及**有对上述证据的真实性无异议。***对上述行政许可手续的真实性无异议。认为法院查封或者保全应当在不动产所在地进行公告公示。因各方对上述证据的真实性均未提出异议，本院予以确认。该组证据中的《协助执行通知书》与上述第1个证据内容一致，故对第1个证据本院亦予以确认。3.***提供了2014年8月16日其与**有签订的债权转让协议，***对该证据的真实性未提出异议，故本院予以确认。

本院再审查明事实如下：靖宇**公司与长白山弘翔公司以房抵顶工程款的事实。2012年9月9日，靖宇**公司与长白山弘翔公司签订《用工程款抵顶房屋协议书》，约定，因长白山弘翔公司承建靖宇**公司石人镇沿江小区一标段工程，靖宇**公司资金未到位，未能按合同约定及时拨付工程款，尚欠约700万元，双方协商，靖宇**公司同意用房屋抵顶部分工程款，所抵顶的房屋位置、楼号、面积及价款见附页；所有抵顶房款不作为工程施工阶段的拨付款，只能在工程竣工结算时一并结算；所抵顶的房屋、车库由靖宇**公司按长白山弘翔公司人员要求开具正式办房照手续。同日，两个公司之间签订《商品房购房协议》，约定长白山弘翔公司购买靖宇**公司坐落于江源区石人镇沿江花园小区13套房屋，包括案涉房屋，房屋总价款为143.6,845万元。

涉案房屋抵押的事实。2013年9月14日，靖宇**公司与**有签订《借款抵押合同》，约定靖宇**公司因房地产开发项目短期周转，向**有借款300万元，借款期限一个月，自2013年9月14日起至同年10月13日止；抵押物为靖宇**公司所有并有权处分的坐落于江源区石人镇沿江花园小区40户，面积为3,008.01平方米及相应的土地使用权。同日，靖宇**公司到江源区石人镇房产管理所办理《抵押预告登记》，抵押范围为“全部”，抵押面积为“3,008.01平方米”，房屋坐落“石人镇沿江花园小区”。案涉房屋包括在内。2014年1月25日，**有将上述抵押的房屋减少至23套，案涉房屋仍在其中，并在白山市石人镇房产管理所办理了预告抵押登记。

债权转让的事实。2014年8月16日，**有与***之间签订了《债权转让协议》，主要内容为：**有于2012年12月20日向***借款115万元，截止2014年8月21日尚欠本息共计145万元未还；靖宇**公司于2014年1月25日向**有借款300万元至今未还，故**有将靖宇**公司债权本金145万元转让给***；靖宇**公司为**有提供担保的房屋，***就全部抵押财产享有抵押权；债权转让后，**有仍就此债务与靖宇**公司向***承担共同还款责任；如2014年8月21日前**有偿还***100万元，双方解除债权转让协议，剩余45万元另行协商偿还方式。

案涉房屋被法院查封的事实。2014年8月28日，***向一审法院提起诉讼，要求靖宇**公司偿还欠款本金100万元及利息，**有承担连带责任。同日，***向一审法院申请财产保全，要求查封靖宇**公司抵押给**有的23套房屋。同年8月29日，一审法院作出（2014）东民一初字第3645号民事裁定，查封了包括案涉房屋在内的上述房屋；同年9月2日，一审法院将查封裁定及协助执行通知书送达白山市江源区石人镇房产管理所。2014年10月27日，一审法院作出2014）东民一初字第3645号民事判决，确定由靖宇**公司偿还***100万元及利息，**有承担连带责任。该判决生效后进入执行程序，一审法院于2015年6月5日作出查封公告，并于同年6月8日张贴，将案涉房屋列入其中。

***购买案涉房屋的事实。2015年3月22日，***经长白山弘翔公司法定代表人***介绍与靖宇**公司就案涉房屋签订了《商品房买卖合同书》，约定靖宇**公司将案涉房屋（建筑面积54.52平方米），以每平方米1,376元、总金额7.5万元的价格出售给***。当日，靖宇**公司为***出具了7.5万元收据。***购买后对该房屋进行了装修并实际入住至今。

其他相关诉讼的事实。***诉靖宇**公司、**有民间借贷案件判决生效后，***申请执行，2015年6月12日(已出售给***后)，长白山弘翔公司提出异议，主张在2012年9月9日，其与靖宇**公司签订抵顶协议，约定同年12月31日交付。一审法院认为长白山泓祥公司的异议成立，作出（2015）东执异字第94号执行裁定，中止对包括诉争房屋在内的房屋的执行。***不服提起诉讼，要求：1.准许执行；2.确认其对诉争房屋等享有抵押权；3.长白山泓祥公司及***将抵押房屋出售款交付法院或***，抵顶执行款。一审法院作出（2016）吉0502民初2051号民事判决，认为***享有诉争房屋的抵押权，但驳回了该请求。只准许对争议房屋执行。长白山弘翔公司不服提起上诉，本院作出的（2017）吉05民终491号民事判决书，维持原判。长白山弘翔公司不服，申请吉林省高级人民法院再审，该院于2017年12月6日作出（2017）吉民申3026号民事裁定书，驳回长白山弘翔公司的再审申请。

本案执行异议的事实。2017年6月13日，***针对诉争房屋向一审法院提出异议，一审法院作出（2017）吉0502执异字第60号执行裁定书，驳回***所提异议，***不服该裁定，向一审法院提起案外人执行异议之诉。2018年3月19日，一审法院作出（2018）吉0502民初307号民事判决，驳回***的诉讼请求。***不服，提起上诉，本院于2018年6月12日作出（2018）吉05民终585号民事判决，驳回上诉，维持原判。***不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2019年1月14日作出（2018）吉民申4106号民事裁定，指令本院再本案。

本院再审认为，本案系案外人执行异议之诉。本案的争议焦点是***对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，靖宇**公司对诉争房屋办理了《商品房预售许可证》，案涉房屋所有权并未变更登记在***名下，***只有对案涉房屋的物权期待权成立的情形下，才能排除人民法院的执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”三个条件缺一不可。根据查证的事实，2014年8月29日一审法院作出的（2014）东民一初字第365号民事裁定书既已查封案涉房屋，后有一审法院（2016）吉0502民初字第2051号、本院（2017）吉05民终491号生效的民事判决书，准许对案涉房屋执行。***于2015年3月22日与靖宇**公司签订《房屋转让协议》，系在人民法院查封之后签订，依法不享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，一审法院驳回***的诉讼请求、二审维持一审判决结果正确。

综上所述，***的再审请求不能成立，不予支持；一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会（2019）第十六次、第十八次会议讨论决定，判决如下：

维持本院（2018）吉05民终585号民事判决。

一、二审案件受理费1,725元，由***负担。再审案件受理费免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　刘　凤

审判员　崔红霞

审判员　范立华

二〇一九年八月二十二日

书记员　单铄然