某某与临江市长兴建筑有限责任公司、逄仁善、某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉06民终222号

上诉人（一审原告）：***，男，1963年8月9日生，汉族，无职业，住吉林省临江市。

委托诉讼代理人：张斌斌，吉林昱诚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：临江市长兴建筑有限责任公司，住所：临江市迎宾路16号。

法定代表人：**，该公司经理。

被上诉人（一审被告）：逄仁善（曾用名逄银山），男，1966年8月21日生，汉族，无职业，住吉林省临江市。

被上诉人（一审被告）：***（曾用名王琳），女，1974年4月15日生，汉族，无职业，住吉林省临江市。

委托诉讼代理人：黄海言，吉林颖慧律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1970年2月11日生，汉族，个体司机，住吉林省临江市。

委托诉讼代理人：刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人临江市长兴建筑有限责任公司（以下简称长兴建筑公司）、逄仁善、***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省临江市人民法院（2019）吉0681民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销吉林省临江市人民法院（2019）吉0681民初20号民事判决书，依法改判。

1、四被上诉人立即赔偿***经济损失509768.77元；2、四被上诉人承担连带赔偿责任。二、本案的诉讼费用由四被上诉人承担。事实和理由：一、长兴建筑公司将临江市台兴D区工程分包给不具备相应资质、劳务用工主体资格以及安全生产条件的逄仁善，逄仁善将工程的刮大白部分以8元／平方米的价格分包给同样不具备相应资质、劳务用工主体资格以及安全生产条件的王琳（指***，下同），王琳承包后将工程以4元／平方米的价格转包给同样不具备相应资质、劳务用工主体资格以及安全生产条件的***。2018年5月，***以每日200元的价格，受雇于***从事临江市台兴D区楼宇的刮大白工作。2018年5月8日，***在5号楼刮大白时，因***或王琳提供并由***或王琳儿子“小蔡子”搭建的跳板不平且用钩子承重（事后得知），虽然***已经尽到注意义务，但仍然导致***从七楼天棚处跌落至六楼台阶处，造成***头部重伤的后果。事故造成***脑叶部分切除、视野缺失、外伤性癫痫，经司法鉴定为三处九级伤残。造成***经济损失合计509768.77元，四被上诉人当庭对上述损害事实发生经过予以承认，违法分包转包的事实也未予否认，仅对治疗眼睛和尿路感染提出异议，但并未申请鉴定，视为对证据的真实性、合法性、关联性的认可。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定长兴建筑公司于2016年7月18日与逄仁善签订工程承包协议书，将临江市大栗子铁矿国有工矿棚户区改造项目发包给逄仁善（其中包含台兴D区工程），但庭审中长兴建筑公司与逄仁善均未出示该承包协议，一审法院也未认定逄仁善是否具有相应资质、劳务用工主体资格以及安全生产条件，属认定事实错误。同样，一审法院认定逄仁善将工程分包给王琳，王琳承包后将工程分包给***，也未认定王琳、***是否具有相应资质、劳务用工主体资格以及安全生产条件，属认定事实错误。一审法院认为证人徐云香证明事故发生时的跳板、卡凳、钩子为***事先搭建，其证明力低不予采信，但***等其他被上诉人均未能举证证明卡凳、跳板为谁搭建，故仅有***有证人证明此事，应当予以采信；而且，***自认钩子为***搭建，而造成本次事故的关键所在就是钩子不牢脱钩造成，故一审法院认定***承担30％的责任，属认定事实错误。***当庭提交了《检索报告》，其中的《建设工程质量管理条例》第二条、《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》第二条第（三）款、《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条等法律、法规、规章已经明确刮大白属于建筑工程范围，刮大白需要资质，而一审法院未予理会，直接认定刮大白不需要资质，认定长兴建筑公司、逄仁善、王琳不应承担赔偿责任，属认定事实错误。一审法院认定护理期限仅为《鉴定报告》鉴定的后续护理期限，对已经发生的在医院期间的护理费未予认定，属认定事实错误。一审法院对***药物依赖期限为10年认定过少，认定残疾赔偿金每增加一处伤残增加赔偿比例2％（法律规定在2％-5％以内认定）认定过低，精神损害抚慰金酌定7000元过少。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇主***应当承担赔偿责任，根据第二款，各上诉人应当承担连带赔偿责任，一审法院适用该条法律却未判决四被上诉人承担连带责任，属适用法律错误。同时适用《中华人民共和国建筑法》第二条，意在证明刮大白工程并非建筑工程，不需要资质，但根据《建设工程质量管理条例》第二条“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”该刮大白工程属于建设工程，根据《建设工程安全生产管理条例》《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》《住宅室内装饰装修管理办法》，建设工程发包、分包需要资质，故一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二条属适用法律错误。

***辩称，一审判决判定***承担赔偿责任属判决错误，另外***上诉请求***与其他被上诉人承担连带责任没有事实根据及法律依据。因为***与***是同等身份及法律地位，其二人都是雇员，共同从事案涉的工程事项，而且当时发生事故时***也一同受伤，原因是二人正在共同工作，因此不存在***承包案涉工程及雇佣***的事实。

***辩称，1、***认可***在诉状中确认***与***之间是承揽关系的事实；2、***认可一审判决结果，因为***与***之间不存在直接的法律关系，请二审法院维持原判。

长兴建筑公司、逄仁善二审未到庭，亦未有书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：依法判令一审四被告立即赔偿***医疗费177566.97元，交通费8484元，住宿费256元，护理费16690.80元，复印费132元、鉴定费3900元、药物依赖费24000元、营养费9000元、住院伙食补助费5200元、误工费74000元、残疾赔偿金169914元、精神抚慰金20000元、公告费400元，共计：509768.77元。一审四被告承担连带赔偿责任。事实和理由：2018年5月，***以每日200元的价格，受雇于***从事临江市台兴小区D区楼宇的刮大白工作。2018年5月8日，***在台兴小区D区5号楼一单元刮大白时，因一审被告提供的跳板不平（事后得知），导致***从七楼天棚处跌落至六楼台阶处，造成***头部重伤。事故发生后，***及时到临江市医院就诊，但因伤势严重，临江市医院建议转至上级医院治疗。***于是立即乘救护车赶往长春吉林大学第一医院治疗，经过手术保住了生命。经过几次住院、转院，***目前伤情基本稳定，但尚需作头部植骨手术。截至起诉之日，此次伤害已经造成***的损失有：医疗费、护理费、交通费等合计136629.55元。***受伤后了解到，长兴建筑公司承建的临江市台兴小区D区工程，其将刮大白部分发包给不具备施工资质的逢仁善，逄仁善将工程分包给同样不具备施工资质的王琳，王琳再将工程分包给同样不具备施工资质的***。最后，***雇佣***从事刮大白工作。综上所述，***从事雇主***雇佣期间的工作受到损害并产生损失人民币136629.55元（目前确定），雇主应当承担赔偿责任；长兴建筑公司、逄仁善、王琳发包并层层分包，明知承包人不具相应资质或者安全生产条件，应当承担连带赔偿责任。故***依法向贵院提起诉讼，请贵院查明事实，依法判令一审四被告立即赔偿***经济损失人民币136629.55元及后续治疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金(后续治疗费以实际发生为准，护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金待伤残鉴定后确定)；一审四被告承担连带赔偿责任；并由一审四被告承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：长兴建筑公司与逄仁善于2016年7月18日签订工程承包协议书，协议约定：长兴建筑公司将临江市大栗子铁矿国有工矿棚户区改造项目发包给逄仁善，工程工期为2016年8月10日至2018年10月30日，承包形式为总承包即包工包料，采用一次性包死单价合同定价格方式，单价为砖混部分840元每平方米，吊脚楼部分1900元每平方米，底框部分1250元每平方米，阁楼部分1000元每平方米。逄仁善将刮大白工程分包、发包给***，***又雇佣***进行刮大白工程。***通过电话询问***前妻徐云香及***是否愿意一同进行临江市大栗子铁矿国有工矿棚户区改造项目即台兴D区5号楼内墙刮大白工程，后***、薛海梅（与***系男女朋友）与***及其前妻徐云香在临江市大栗子铁矿国有工矿棚户区改造项目即台兴D区5号楼内墙刮大白，约定每日工资200元。2018年5月8日，***与***一同进行刮大白，***与***在刮大白时二人均不慎摔伤，***于当日被送至临江市人民医院住院治疗，经诊断伤情为：颅骨骨折、硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下出血、头皮撕脱，花费医疗费3384.93元，担架费150元。2018年5月8日晚，***于临江市人民医院转入吉林大学第一医院，主要诊断为：“右侧颞叶挫裂伤伴血肿”。其他诊断为：“左侧额叶脑挫裂伤伴血肿，右侧额颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血，右侧颞骨骨折……”。住院21天。花费医疗费105982.18元，从临江市医院转入吉林大学第一医院花费救护车费3000元，从吉林大学第一医院转回临江市人民医院花费交通费3000元。吉林大学出院诊断书诊断：“出院后注意事项：1、出院后如需继续应用药物诊疗，请写明药名、用法、疗程：继续营养神经，改善循环治疗；2、出院后如需复查，请写明出院后复查时间及复查内容：1月复查头颅CT，15天复查下肢彩超；3、其他注意事项：1、继续回当地医院治疗；2、定期复查头颅CT等；3、3-6个月行植骨手术；4、病情变化随诊”。2018年5月29日，***遵照医嘱由吉林大学第一医院转回临江市人民医院治疗，住院8天，花费医疗费3284.95元。2018年6月6日，***再次就诊于吉林大学第一医院，诊断为：“尿路感染、外伤后颅骨缺损”。花费医疗费11433.99元，住院7天，花费交通费586元，出院诊断书记载：“3、注意事项：1、注意卫生，多饮水；2、定期复查头颅CT，尿常规；3、病情变化随诊”。2018年6月15日至2018年8月28日，***就诊于临江市人民医院，进行康复治疗及眼部检查，花费诊疗费1588.5元。2018年9月2日至2018年9月18日，***第三次入住吉林大学第一医院，诊断为：“右侧额颞顶部颅骨缺损，屈光不正（双）”。2018年9月6日，在吉林大学第一医院进行了颅骨缺损钛板植骨术，住院16天，花费医疗费48011.94元，花费交通费1252元。2019年3月4日花费担架费130元，2019年3月5日，***在临江市医院花费救护车费60元，临江市门诊急诊治疗癫痫花费320.48元。2019年3月6日，***在白山市中心医院就诊治疗癫痫，花费诊疗费99元。2019年3月30日，***花费药费1500元。2019年4月18日至2019年4月20日，***前往吉林大学第一医院就诊治疗癫痫，花费医疗费1085.9元，交通费386元，住宿费256元。2019年6月28日，***前往沈阳中国医科大学附属第四医院治疗眼睛，花费医疗费371.46元。***在本案审理过程中向法院申请对伤残等级、后续治疗费、护理期限、误工期限、营养费进行司法鉴定。经白山市中级人民法院委托，吉林正达司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：“1、被鉴定人***此次外伤行开颅术（脑叶部分切除）评定为九级伤残，轻度外伤性癫痫评定为九级伤残，双眼视野缺损评定为九级伤残。2、被鉴定人***的药物依赖费用每月评定为人民币一百元。3、被鉴定人***此次损伤的护理期限评定为90日。4、被鉴定人***此次损伤的误工期限评定为定残前一日。5、被鉴定人***此次损伤的营养期限评定为90日”。***花费鉴定费3000元，因鉴定产生的鉴定交通费485元。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求本案第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”劳务关系是指提供劳务一方在一定或者不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中***按照***的指挥与安排，在一定时间内为***进行刮大白工程，双方约定报酬为每日200元，故***与***之间构成雇主雇员关系，***应对***受伤承担赔偿责任。事故发生时***、徐云香、***、薛海梅四人在施工现场，***主张所用卡凳、跳板及钩子为***事先搭建好的，但***主张卡凳、跳板为***提供，其与***共同搭建卡凳、跳板，钩子为***自己搭建。***为证明其主张向法院提供证人徐云香，证明卡凳、跳板及钩子为***事先搭建好的，但***与徐云香虽然离婚但并未离家，故***提供的证人证明力较低不予以采信，故无法证明卡凳、跳板为谁所搭建。***与***长期从事刮大白工程，其二人在施工过程中存在高度安全注意义务，***自我安全防范不利，对自身的损害应自行承担一定责任，故法院酌定***在本次事故中承担30%责任，***承担70%责任。长兴建筑公司将其所承建的工程部分分包、发包给逄仁善，逄仁善将刮大白工程分包、发包给王琳，刮大白并不需要资质，长兴建筑公司、逄仁善与***之间不存在直接法律关系，对***所受伤害并无过错，其不应承担民事赔偿责任。因***不是***直接雇佣，***与***之间不存在合同上的直接法律关系，故***对***受伤亦不承担赔偿责任。

关于损失数额。***为证明其主张向法院提供病例、出院诊断书、医疗费票据、交通费票据、鉴定结论等，***必要的合理费用法院予以支持。***主张***的肺炎、尿路感染以及屈光不正系其自身疾病，不是此次外伤造成的。法院向***释明七日内向法院提交鉴定申请，申请以上疾病是否与此次外伤存在因果关系，***在七日内未向法院提交鉴定申请，故其应承担不利后果。因***通过鉴定，鉴定合理的护理期限为90日，故法院支持***的护理期为90日，护理费按照90日标准计算。关于药物依赖费用，经吉林正达司法鉴定中心鉴定，药物依赖每月100元，法院酌定药物依赖年限计算十年，十年后如仍需药物依赖，***可另行主张权利。因***雇佣***每日200元，故***的误工费按每日200元计算。***有三处九级伤残，每增加一处伤残增加赔偿比例2%。因在此次事故中***自身存在过错，故法院酌定***的精神抚慰金为7000元。

***因本次事故产生的合理损失为：医疗费177286.97元，担架费280元，交通费8224元，住宿费256元、护理费12610.8元（140.12×90天），药物依赖费12000元（100元×12月×10年），营养费2700元（90天×30元），住院伙食补助费5300元（53天×100元），误工费74000元（370天×200元），残疾赔偿金135931.2元（28319元×24%×20年），精神抚慰金酌定为7000元。

据此，一审法院判决：一、***于判决生效后立即赔偿***医疗费124100.879元（177286.97元×70%），担架费196元（280元×70%），交通费5756.8元(8224元×70%)，住宿费179.2元（256元×70%）、护理费8827.56元（140.12×90天×70%），药物依赖费8400元（100元×12月×10年×70%），营养费1890元（90天×30元×70%），住院伙食补助费3710元（53天×100元×70%），误工费51800元（370天×200元×70%），残疾赔偿金95151.84元（28319元×24%×20年×70%），精神抚慰金7000元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费8892元，由***负担3556元，***负担5336元。鉴定费3000元，由***负担。鉴定交通费485元，由***负担。公告费400元，由***负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。***在诉状中自认“其受雇于***从事临江市台兴小区D区楼宇的刮大白工作。在其受伤后了解到，长兴建筑公司承建的临江市台兴小区D区工程，其将刮大白部分发包给不具备施工资质的逢仁善将工程分包给同样不具备施工资质的***，***再将工程分包给同样不具备施工资质的***。最后，***雇佣***从事刮大白工作。”***称其在干活时使用的卡凳、跳板及钩子由***事先搭建，***找其刮大白时，跟其约定日工资为每日200元，根据法律规定劳务者在提供劳务期间自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院认定***系提供劳务，***与***之间构成雇佣关系正确。故一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决雇主***承担赔偿责任并无不当。***在刮大白时从跳板上摔下受伤，虽然***主张长兴建筑公司将临江市台兴D区工程分包给不具备相应资质、劳务用工主体资格以及安全生产条件的逄仁善，逄仁善将工程的刮大白部分以8元/平方米的价格分包给同样不具备相应资质、劳务用工主体资格以及安全生产条件的***，***承包后将工程以4元/平方米的价格转包给同样不具备相应资质、劳务用工主体资格以及安全生产条件的***，要求长兴建筑公司、逄仁善、***与***承担连带赔偿责任。刮大白就是对房屋进行粉刷，其并没有什么技术含量，没有法律规定刮大白需要有施工资质，故本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，对***要求长兴建筑公司、逄仁善、***承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。吉林正达司法鉴定中心于2019年5月13日作出吉正达司鉴中心[2019临鉴字第358号法医临床鉴定司法鉴定意见书上明确记载“根据被鉴定人***存在闭合性颅脑损伤并行手术治疗的实际情况，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中4.7.3）之规定，其护理期限评定为90日。”一审法院根据该鉴定意见书，确定***的护理期限为90天并无不当。关于药物依赖费用。一审法院根据鉴定中心的鉴定意见药物依赖每月100元，结合***的伤情而酌定保护十年药物依赖费，若十年后仍需药物依赖，***可另行主张权利并不违反法律规定。因鉴定中心评定***有三处九级伤残，应以最重的伤残等级确定的赔偿比例为基数，对于其他伤残，则按10-8级增加1-5%，一审法院确定***的伤残等级系数为24%符合相关规定。因***自身存有过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；”、第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定，人民法院应综合考虑侵权人的过错程度及受害人的过错程度等各项因素，确定赔偿数额。一审法院酌情认定精神损害赔偿数额为7000元并未违反法律规定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8892元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　綦家通

审 判 员　朱济生

审 判 员　林　梅

二〇二〇年五月二十五日

法官助理　顾百发

书 记 员　李卓卓