某某与临江市长兴建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）吉民申1134号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：***，男，1969年4月10日出生，汉族，住吉林省临江市。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：临江市长兴建筑有限责任公司。住所地：吉林省临江市迎宾路。

法定代表人：王**，该公司经理。

再审申请人***因与被申请人临江市长兴建筑有限责任公司（以下简称长兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2019）吉06民终487号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、二审判决程序违法,事实不清,适用法律错误。（一）***与长兴建筑公司签订协议书，该协议书是一份劳务作业合同，双方之间是劳务关系，***不是施工企业,也不是接受长兴建筑公司非法转包的实际施工人。***及其他农民是接受长兴建筑公司雇佣的瓦工和力工,就是包清工砌筑挡土墙。吉林省睿诚建筑工程检测有限公司出具司法鉴定意见已明确案涉毛石挡土墙的倒塌责任为施工单位。***仅是劳动者，长兴建筑公司是施工单位,责任当然应由长兴建筑公司承担。一、二审法院将协议书认定为建设工程施工合同，并适用建设工程施工合同纠纷的相关法律规定判令由***承担部分责任属认定事实和适用法律错误。（二）***在砌筑挡土墙过程中没有过错。1.砌筑档土墙所需要的所有石料、水泥、沙子都是长兴建筑公司提供的。2.在具体作业时,***都是按长兴建筑公司派到现场的工长和技术员指示作业。包括放线、开挖、砂浆搅拌及配比、砌筑等。3.砌筑完成后,长兴建筑公司于2017年11月13日作了验收。4.协议书第七条关于“按国家和施工规范和设计要求施工”的条款不是长兴建筑公司向***主张质量责任的依据。***及参加作业的人员就是砌工和力工,属于原建设部规定的建筑业劳务分包中的十三种劳务作业中的一种。***不了解国家规范内容。长兴建筑公司只交给***一份挡土墙断面草图。在具体作业中,都是按长兴建筑公司工长、技术员要求作业。因为长兴建筑公司就是施工单位,贯彻国家规范和设计要求,是长兴建筑公司职责。一、二审法院依据该条款判决***承担责任没有道理。（三）***没有自认返工造价数额。一、二审法院以吉林中准工程造价咨询公司工程造价鉴定意见中“其中***认可施工33米部分返工造价142044元”为由,认定返工损失数额错误，该鉴定意见违反司法鉴定客观公正原则，将该数额认定为***自认错误。***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定,请求：依法再审，撤销二审判决的第二项并驳回长兴公司的反诉请求。

本院经审查认为，1.关于实际施工人问题。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组，建筑工人不属于实际施工人的范围。本案中，***和长兴建筑公司签订协议书，由***施工西后台毛石挡土墙砌筑勾缝工程(含砌筑、勾缝、后台上料、脚手架)及泄水管道及伸缩缝样板制作安装，双方对工程量、工程造价、甲方责任、安全责任、付款方式、质量要求做了约定，后***组织工人施工，并由***和长兴建筑公司进行结算，故***属于包工头，是实际施工人，该协议属于建设工程施工合同，一、二审法院适用建设工程施工合同纠纷的相关法律规定判令由***承担部分责任有事实和法律依据，并无不当。2.关于过错及责任承担问题。吉林省睿诚建筑工程检测有限公司接受一审法院委托出具司法鉴定意见，***一审庭审时明确表示对该鉴定意见无异议，一、二审法院依据该鉴定意见，充分考虑作为实际施工人的***和长兴建筑公司在施工中的地位及作用，判令***承担部分责任，符合法律规定，并无不当。3.关于自认返工造价数额问题。一审审理过程中，经长兴建筑公司申请，吉林中准工程造价咨询有限公司（以下简称中准公司）接受一审法院的委托出具鉴定意见：“工程造价金额为：352,226元，其中***认可施工33m部分返工造价为142,044元。”一审庭审时，***明确表示对上述鉴定意见无异议。现***认为中准公司的鉴定意见违反客观公正原则，并未提交证据证明，***据此申请再审，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　尹春梅

审 判 员　刘彦峰

审 判 员　周　婧

二〇二〇年七月二十日

法官助理　张磊鑫

书 记 员　车雪峰