某某与松原市星星建设工程有限公司劳动争议再审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)吉民再261号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1981年12月24日出生，汉族，住吉林省扶余县。

委托诉讼代理人:赵东侠，吉林信维律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：松原市星星建设工程有限公司。住所：吉林省松原市宁江区松原大路****号。

法定代表人：曾庆武，该公司经理。

委托诉讼代理人:杨淑梅，吉林迅捷律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人松原市星星建设工程有限公司(以下简称星星公司)劳动争议一案，不服吉林省松原市中级人民法院(2017)吉07民终1321号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月16日作出(2018)吉民申1176号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人赵东侠，被申请人星星公司委托诉讼代理人杨淑梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，1.原审判决认定事实错误。***在星星公司承建的松原市宁江区一分局工程项目1号楼工地作电焊工，于2014年6月11日意外受伤，星星公司已为工地的工人办理了团体意外险，***受伤后，***持星星公司开具的介绍信办理了保险理赔事宜，足以证明双方存在劳动关系，原审判决认定双方不存在劳动关系错误。2.原审判决适用法律错误。请求：依法撤销原审判决并依法改判。

星星公司辩称，1.星星公司与***不存在事实劳动关系，***是李某某雇佣的。***受伤时星星公司还未取得该工程的施工资格，也未参与工程建设。2.保险理赔是***的雇主李某某及其上一手的分包人为了减少***的损失占用星星公司的投保指标给***办理的，不能证明星星公司与***之间存在劳动关系。3.本案应当追加实际雇主李某某为被告，星星公司即使承担责任也应承担连带责任。综上，一、二审判决适用法律正确，程序合法，请求予以维持。

星星公司向一审法院起诉请求：确认星星公司与***不存在劳动关系，星星公司不支付各项赔偿。一审法院经审理查明：2014年星星公司承建松原市宁江区一分局住宅楼工程，任某某负责该楼盘三栋楼的钢筋部分施工。2014年6月12日任某某与李某某签订《宁江区一分局住宅楼钢筋发包协议书》一份，任某某将一号住宅及一号商铺和二号商铺钢筋工程以小计件形式发包给李某某。2014年6月11日***通过同乡刘某某介绍到1号楼的工地做电焊工工作，经与刘某某协商，***每日工资200元。7月15日***在工作时受伤，诊断为“右手中指末节软组织撕脱离断伤”，2016年5月20日松原市劳动能力鉴定委员会作出《松原市（因工）劳动能力鉴定结论》，评定***伤残等级为十级。2017年3月22日松原市劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决，认为***系星星建设公司的雇工，在工作中受伤，并已经评定了工伤等级，应依法享受工伤待遇，裁决星星公司支付医药费差额8973.51元、停薪留职期间工资6186.50元、伤残赔偿金25,840.50元，医疗补助金25,840.50元、伤残就业补助金18,457.50元、住院期间护理费2605.68元、住院期间伙食补助费210元，共计88，114.19元。星星公司不服仲裁裁决，认为双方之间不存在劳动关系，***既不是其单位雇佣工人也不存在任何关系，故起诉至一审法院。一审法院判决：1.星星公司与***之间不存在事实劳动关系；2.星星公司在本案中不予支付***各项赔偿金。案件受理费10.00元由***负担。

***不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回星星公司的诉讼请求，改判星星公司支付***松劳人仲字（2017）第021号仲裁书一至七项所列费用。二审法院查明事实与一审无异。二审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，***是经亲戚刘某某介绍到工地干活，工资由刘某某代领，并未与刘某某以外的人去协商订立劳动关系，且在该工地***所从事的工程又经过星星公司层层转包，***在工地干活是与雇主形成劳务关系还是劳动关系，用工主体是谁均无证据证实，依据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”***和星星公司之间未形成劳动关系，虽然星星公司在***受伤后给***以职工身份申请到5000元保险金，但领取保险金的形式并不具有追认达成劳动关系的实际内容，所以，***主张确认双方存在事实劳动关系、星星公司按松原市劳动人事争议仲裁委员会松劳人仲字（2017）第021号仲裁裁决确定的赔偿数额予以赔偿的意见不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元由***负担。

本院再审查明事实与原审无异，另查明，松劳人仲字[2017]第21号仲裁裁决认定：2015年8月24日，松原市人力资源和社会保障局作出松人社工认字[2014]165－G1198号《认定工伤决定书》，认定***为工伤。

本院再审认为，1.星星公司将工程分包给不具有施工资质的个人，***自认并非由星星公司雇佣，工资不由星星公司直接发放，***虽然在星星公司承包工程的工地工作，但其与星星公司之间并未协商建立劳动关系，星星公司投保的商业保险不针对***个人，不足以证明双方形成事实劳动关系。因此，原审判决认定***与星星公司之间无事实劳动关系并无不当。2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”根据上述司法解释第四项的规定，星星公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，星星公司作为用工单位应承担工伤保险责任。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”***已经由松原市人力资源和社会保险局认定为工伤，星星公司未参加工伤保险，应当承担向***支付工伤保险待遇的责任。原审判决星星公司不承担***的工伤保险待遇责任，适用法律不当。3.星星公司主张***受伤时其尚未取得工程施工资格，未参加工程建设。但经本庭询问，星星公司获得案涉工程的施工资格系以招投标的方式取得，并非接受其他施工单位的转让，且星星公司对于原审判决认定的工程分包给任某某，之后又转包给李某某的事实并无异议，其提供的中标通知书仅能证明中标时间，不能证明实际开工时间，亦不能否认***在星星公司所承包的工程建设中受伤的事实；且松原市劳动能力鉴定委员会作出的工伤认定中认定的***的工作单位为星星公司，因此星星公司以此为由主张其不承担工伤保险责任缺乏事实依据，本院不予支持。4.根据前述司法解释的规定，星星公司承担***的工伤保险责任后，可另行向任某某或李某某等实际施工人追偿，其关于在追加李某某为本案被告的主张，本院不予支持。5.关于应当获得的工伤保险待遇的项目和金额问题，***主张按照仲裁裁决给付，具体包括：1.医疗费差额部分8973.51元（13,973.51元－5000元＝8973.51元，13,973.51元为***住院期间实际发生的医疗费，5000元为星星公司通过意外商业保险支付给***的医疗费）；2.停工留薪期工资6186.5元（3093.25元×2个月＝6186.5元，3093.25元为2014年度国民经济各行业职工平均工资建筑业月工资，2个月为***受伤部位停工留薪期工资支付标准）；3.一次性伤残补助金25,840.5元（3691.5元×7个月＝25,840.5元，3691.5元为松原市2014年统筹地区职工月平均工资，7个月为一次性伤残补助金支付标准）；4.一次性医疗补助金25,840.5元（3691.5元×7个月＝25,840.5元；5.一次性伤残就业补助金18,457.5元（3691.5元×5个月＝18,457.5元）；6.住院期间的护理费2605.68元（7天×124.08元×2人＋124.08×7天×1人＝2605.69元，一级护理7天2人，二级护理7天1人，每人每天护理费标准为108.59元）；7.住院期间的伙食补助费210元（14天×15元＝210元，14天为住院天数，15元为本地住院伙食补助费每人每天标准。对上述工伤待遇的标准和计算方法星星公司主张其未进行计算，亦未提出异议。上述金额中，因***工作未满一个月，其本人工资应按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，因此按照2014年度国民经济各行业职工平均工资建筑业月工资计算***的停工留薪期待遇欠妥，但该数额低于统筹地区上半年度职工月平均工资，***同意按该方法计算其停工留薪期工资，对此本院予以确认。

综上所述，***的再审请求成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《工伤保险条例》第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下

一、撤销吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民终1321号民事判决；

二、维持吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初1905号民事判决第一项；

三、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初1905号民事判决第二项；

四、松原市星星建设工程有限公司作为对***承担工伤保险责任的单位给付***住院医疗费差额8,973.51元、停工留薪期工资6,186.50元、一次性伤残补助金25,840.50元、一次性医疗补助金25,840.50元、一次性伤残就业补助金18,457.50元、住院期间护理费2,605.68元、住院期间伙食补助费210.00元，以上合计88,114.19元，于本判决本效之日起十日内一次性支付；

三、驳回松原市星星建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费20.00元，由松原市星星建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　付　丽

代理审判员　　赵希洋

代理审判员　　任淑秋

二〇一八年十一月二十七日

书　记　员　　于　水