某某、某某与松原市住房和城乡建设局等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉07民终626号

上诉人(原审原告)：**，女，1972年7月4日生，汉族，住吉林省白城市洮**。

委托诉讼代理人：石山，男，1955年10月5日生，汉族，住洮**。

上诉人(原审原告)：***，女，1967年7月15日生，汉族，住吉林省白城市洮**。

委托诉讼代理人：于洋，吉林群兴律师事务所律师。

被上诉人：松原市。

法定代表人：郑再辉，系局长。

委托诉讼代理人：杨淑梅，吉林迅捷律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：松原市星星建设工程有限公司。

法定代表人：曾庆武，系经理。

委托诉讼代理人:付刚，男，1968年6月8日生，汉族，该公司职员，住松原市。

委托诉讼代理人：高志富，吉林车宏伟律师事务所律师。

原审被告：王占峰，男，1959年9月2日生，汉族，住松原市乾安县。

上诉人**、***因与被上诉人松原市住房和城乡建设局（简称松原市住建局）、松原市星星建设工程有限公司（简称星星公司）、原审被告王占峰建设工程施工合同纠纷一案，不服宁江区人民法院（2018）吉0702民初4704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人**及其委托诉讼代理人石山、上诉人***及其委托诉讼代理人于洋、被上诉人松原市住建局的委托诉讼代理人杨淑梅、被上诉人星星公司的委托诉讼代理人付刚、高志富、原审被告王占峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，判令星星该公司给付**工程款320,000元，并由松原市住建局承担连带给付责任。事实与理由：1、一审判决在计算应付**工程款时扣除了两笔数额是错误的，其中扣除的前期费用是根本不存在的，而税金的扣除应当以税务部门的票据为准。2、一审判决程序违法，既遗漏了原审原告的利息诉请，又擅自扩大审理范围，在星星公司并未反诉的情况下，主动判令***返款。3、一审程序中，**、***均申请对工程面积进行鉴定，作为计算当事人应得工程款的依据，但一审法院不予答复，即违法下判。故请求二审法院依法改判，维护其合法权益。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判星星公司给付***工程款237,196.72元及利息（自2012年11月21日起至还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。***在一审中已经明确提出星星公司给付***的工程款中包含了***在2012年8月8日交付松原市住建局的5万元安全措施费，此款不应算作给付的工程款，2014年9月20日***以星星公司名义与吉林省四方农业有限责任公司（简称四方公司）签订的暖房子工程施工合同，四方公司于2014年10月21日转账给星星公司工程款128,000元，此款不应计算在星星公司就案涉工程应给付***的工程款之内。2、一审判决程序严重违法。一审庭审时，***已明确要求对工程量进行重新确认，但一审法院对此并未审理，且一审法院在星星公司并未提出反诉的情况下，主动判令***返还星星公司工程款18,390.46元，程序严重违法。故请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。

星星公司二审辩称：不同意**和***的上诉请求。理由：1、对于案涉工程价款的认定，应当按照审计审定后的数额确定；2、关于本案案涉工程，星星公司在中标后，由王占峰具体组织进行施工，对于王占峰将部分工程分包给***、**，星星公司并不知情，星星公司也从未将资质出借给***、**用于承揽工程，故***主张的星星公司将施工资质出借给***、**用于承揽工程的事实并不存在。3、对于王占峰、***、**三方签订的三方结算单，是三方在工程完工后，对于各方预估工程量、各方应承担的各项费用进行的确认，是三方在平等自愿基础上达成的真实意思表示，对三方均有约束力，对于该结算单确认的内容三方均应遵照执行。4、关于案涉工程的工程款总计是284万元，截止一审开庭前已经累计支付了256万元，未能全部结清的原因是王占峰与***、**之间关于工程款存在争议，故不能归责于星星公司。5、一审判决认定事实及适用法律基本正确，但在计算具体数额上存在不当之处，星星公司虽然没有上诉，但希望二审能对此依法予以纠正。对于案涉工程价款，应当按照审计报告确认的数额去认定，因为审计报告能够客观真实地反映整个案涉工程的工程量，应当作为工程款的计算依据。对于审定价款额度内的工程款，星星公司同意承担，各施工人应当取得的合理工程价款星星公司同意给付。

松原市住建局二审辩称：不同意**、***的上诉请求。理由：1、松原市住建局与**、***均不存在合同关系，没有向其给付工程款的义务；2、松原市住建局与星星公司之间就案涉工程的工程款已经核算并给付完毕，故在本案中其不应承担任何责任。

王占峰二审诉称：2012年松原市暖房子工程第二十五标段，由王占峰作为星星公司的授权委托人与松原市住建局签订施工合同，工程合同金额约为355万元。当时王占峰与***、**三人口头约定拿出35.5万元作为招投标使用资金，此款按照各自的施工工程量造价分摊，此款项包含在2014年4月9日三人签订的结算清单的“扣费用”中，此款已在第一次拨款中扣除。在整个工程施工过程中王占峰垫付了多项费用，***垫付了警示牌和安保资金5,800元，此款均应由三人分摊。经王占峰计算，***的剩余工程款为21,908.71元，**的剩余工程款63,473.91元，王占峰的剩余工程款为185,021.72元。

***、**向一审法院起诉请求：1、判令松原市住建局给付***、**工程款共计803,393元及利息（其中***359,490元，**443,903元），利息自2012年11月21日按照银行同期同类贷款利率计息，星星公司承担连带给付责任；2.如松原市住建局和星星公司认为施工面积有误可以进行实地丈量施工面积，由二者给付***、**工程款。

一审法院经审理查明：2012年7月5日，星星公司以招投标的形式中标松原市住建局“松原市2012年暖房子工程既有居住建筑供热计量及节能改造项目外围护结构外保温节能改造二十五标段”工程。双方签订协议书，协议书约定外围护结构外保温节能改造面积约34,016.9平方米，天数88天。2012年7月4日松原市建设工程招投标做出中标通知书，中标价格约3,550,000元，外围墙体固定价格157.3元/平方米，屋面改造固定价格120元/平方米。自2012年7月5日开工，9月30日竣工，总工期为88天。星星公司中标后，由王占峰实际施工，王占峰将其中四栋楼的粘苯板工程转包给***，***分包给**二栋，***实际施工62、114号工商家属楼，**实际施工民主小区2、3号楼，其余工程为王占峰施工。2014年4月9日***、**、王占峰三人签订一份工程结算单，结算单载明：***保温总造价约943,800元，已付364,000元，“扣费用”137,896元，尚欠441,904元；**保温总造价约1,022,450元，已付款383,400元，“扣费用”145,529元，尚欠493,521元；王占峰保温总造价约629,200元，防水总造价696,000元，已付620,662元，“扣费用”201,991元，尚欠502,547元。工程交付后，该工程报松原市审计局进行工程款审计，王占峰以星星公司负责人的身份提交了工程量确认单，其中工程建筑面积为31,872.98元，苯板粘贴实测面积为14,237.35元，防水实测面积5,043.21元。经松原市审计局审计，于2015年5月28日作出“2012松原市暖房子工程审定汇总表”，以保温每平方米157.3元进行审计，确定苯板粘贴及防水工程提报金额为3,034,286.43元，审定金额为2,844,720.36元，核减金额为189,569.07元。该汇总表由松原市审计局、建设单位松原市住建局、施工单位星星公司签章认可。***先后收到由王占峰给付的工程款377,270元，2014年4月12日星星公司支付工程款343,162元，另有星星公司代为给付刘刚秋10,000元，共计730,432元。**先后收到王占峰给付的工程款386,200元，2014年4月12日星星公司支付工程款172,147元，共计558,347元。***、**应缴税金均由星星公司代为缴付，星星公司称交税比例为6.39%，***、王占峰对交税一事无异议。星星公司累计向王占峰支付工程款256万元。工程前期筹备资金由王占峰垫付，经证人刘永志证实“结算单”是在***、**与王占峰一致认可的情况下才签字确认的。星星公司现有诉争工程保证金25万元。

一审法院认为，星星公司中标松原市住建局发包的“松原市2012年暖房子工程既有居住建筑供热计量及节能改造项目外围护结构外保温节能改造二十五标段”，该合同符合合同成立的要件，合法有效。王占峰作为星星建设公司的负责人将其中的四栋楼的外墙保温工程转包给***、**的行为违反了法律法规的强制性规定，转包行为无效。但本案争议楼房的暖房子工程系政府民生工程，其目的是改善居民的生活条件，该工程为政府以松原市住建局名义对外发包的工程，合同的承、发包双方均认可工程的价款以审计部门的审计结论为结算依据，且双方已经按照审计结论全面履行完毕，故一审法院对松原市审计局做出25标段工程款的审计结论予以采信。***实际施工的工商62号、114号楼，审计局审核后价款为846,209.51元，崔华玲共计收到下列工程款：1、王占峰给付377,270元；2、星星公司给付工程款343,170元；3、星星公司代为给付刘刚秋10,000元；4、庭审双方同意扣除的维修费1,500元、图纸、资料费1,000元；5、此工程款应付税金54,072.79元；6、“结算单”中记载“扣费用”137,896元，扣除估算的***应缴税金60,308.82元，其余前期中标费用应为77,587.18元，上述6项共计收款总额为864,599.97元。星星公司多向***支付工程款18,390.46元，此款星星公司要求返还，故***应予以返还。王占峰辩称***拖欠其苯板、原料款以及协调资金一事，但其未提供相关证据，一审法院不予支持，王占峰如有证据可另行主张。

**实际施工为民主小区2、3号楼，审计局审核后价款为810,181.51元，**共计收到下列工程款：1、王占峰给付386,200元；2、星星公司给付172,147元；3、**应付税金51,770.60元；4、庭审认可扣除费用，维修费2,200元、图纸、资料费1,000元；5、“结算单”中记载“扣费用”145,529元，扣除估算的**应缴税金65,334.56元，其余前期中标费用应为80,194.44元，上述5项共计收款总额为693,512.04元，星星公司尚应向**支付工程款116,669.47元。王占峰辩称**应承担协调资金一事，但其未提供相关证据，一审法院不予支持，王占峰如有证据可另行主张。

松原市住建局在施工过程中向星星公司支付工程款，依据松原市审计局审计后价格已经给付了全部工程款，双方间结算完毕，松原市住建不再承担给付***、**工程款的义务。王占峰系星星公司的代表人，代表星星公司行使职务行为，星星公司已经认可，故星星公司应承担本案的给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、星星公司给付**拖欠工程款116,669.47元。二、***返还星星公司工程款18,390.46元。三、王占峰、松原市住建局在本案中不承担给付义务。一审案件受理费5,917元由星星公司承担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经本院二审查明事实与一审基本一致。另查明：2012年8月9日，***就案涉工程向相关行政部门缴纳了安全措施费50,000元，此款由王占峰于2012年10月30日给付***。2014年9月28日，吉林四方农业有限公司（简称四方公司）与星星公司就另案工程签订了施工合同，但该工程实际系由***施工完成，2014年10月17日四方公司将该工程款128,000元给付星星公司，星星公司于2014年11月3日将扣除税金后的124,122元工程款给付***。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，星星公司在中标取得由松原市住建局发包的案涉工程后，委托王占峰作为代理人实际组织施工，王占峰在实际施工过程中又将部分工程分包给不具备施工资质的个人***、**进行施工。***、**虽未与星星公司直接签订工程分包合同，但王占峰作为星星公司就案涉工程的委托代理人，其行为的法律后果应归属于委托人星星公司。王占峰的非法转包行为，虽因违反法律、行政法规的强制性规定而属无效，但案涉工程已全部施工完毕并实际交付使用多年，且发包方已将相关工程款全部结算给星星公司，故星星公司应当依约向***、**支付其全部工程款。

关于应付工程款的数额，因王占峰与***、**于2014年4月9日签订的“25标段工程结算单”是按照当时估算的施工面积进行的结算，并不能真实反映案涉工程的全部施工量。而案涉工程现已经发包单位和审计部门验收并审计完毕，故应当依照验收审计过程中对于施工量的实际审定结果对***、**的施工工程量予以调整。根据审计部门审核的案涉工程款数额，结合***的实际施工内容，经计算***的工程款总额应为846,209.51元，此款应扣除：结算单中其认可的“扣费用”中除估算税金后的前期中标费用款77,587.18元、此工程款应缴税金54,072.79元（按照双方认可的税率6.39%计算）、一审庭审中双方同意扣除的维修费和图纸资料费合计2,500元，故其应得工程款数额为712,049.54元。关于对***的已付工程款数额，一审认定为730,432元，具体包括：王占峰累计给付377,270元、星星公司给付343,162元及星星公司代为给付刘刚秋10,000元。但经本院核对，王占峰给付的377,270元中包含了由***垫付的50,000元安全措施费，此款属于对***垫付费用的返还，不应计算为应给付的工程款，王占峰在二审中虽主张该50,000元安全措施费已由相关行政部门直接退还给缴费人***，但其未能提交相关证据证实其主张，且与其一审中的相关陈述前后矛盾，故其主张不能成立，本院不予支持。星星公司给付的343,162元中包含了***实际施工的另案工程款124,122元，此款亦不应计算在星星公司的已付工程款之内。因此，对***的已付工程款数额应为556,310元（730,432元-124,122元-50,000元）。故星星公司还应给付155,739.54元（712,049.54元-556,310元）。一审判决对***已付工程款数额计算有误，认为星星公司已超额支付了***工程款，且在星星公司未依法提出反诉并交纳反诉费的情况下，直接判令***返款，程序违法，且裁判结果明显不当，依法应予纠正。

同理，**的应付工程款数额，亦应按照审计部门审定的工程款数额予以调整。根据**的实际施工内容，其工程款总额应810,181.51元，此款应扣除：结算单中其认可的“扣费用”款中除估算税金以外的前期中标费用款80,194.44元、该工程款应缴税金51,770.60元、一审中双方认可的维修费和图纸资料费合计3,200元，其应得工程款数额为675,016.47元。关于对**的已付工程款数额，一审双方一致认可为558,347元，包括：王占峰给付的386,200元和星星公司给付的172,147元。故星星公司还应给付**工程款116,669.47元（675,016.47元-558,347元）。故一审判令星星公司给付**的工程款数额并无不当，应予维持。

关于**、***上诉提出的应当对案涉工程的施工面积进行司法鉴定，以明确其应得工程款数额的诉讼主张。因案涉工程已由政府相关部门依法审计验收并与星星公司实际结算完毕，在此过程中已对相关工程量进行了依法确认，且***、**与王占峰在2014年3月16日签订的“决算清单”中亦认可案涉工程按照松原市住建局实际确认的面积进行结算，故案涉工程施工面积并无司法鉴定的必要，对于***、**的此项上诉请求本院不予支持。

关于**、***提出的要求给付案涉工程款利息损失的诉讼请求，因双方当事人对此并无特别约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，本案应当自案涉工程实际交付之日即2012年11月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。

关于**提出的应由松原市住建局承担工程款连带给付责任的上诉主张。依据本案现有证据可以认定，松原市住建局作为案涉工程的发包单位，已与承包单位星星公司就案涉工程全部结算完毕，并不存在拖欠工程款的事实，因此**此项上诉主张缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。

综上，本案一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，裁判结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持宁江区人民法院（2018）吉0702民初4704号民事判决书第三项，即“被告王占峰、被告松原市住房和城乡建设局在本案中不承担给付责任”。

二、撤销宁江区人民法院（2018）吉0702民初4704号民事判决书第一项，即“被告松原市星星建设工程有限公司给付原告**拖欠工程款116,669.47元”和第二项，即“原告***返还被告松原市星星公司建设工程有限公司工程款18,390.46元”。

三、松原市星星建设工程有限公司于本判决生效后立即给付***工程款155,739.54元，并自2012年11月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。

四、松原市星星建设工程有限公司于本判决生效后立即给付**工程款116,669.47元，并自2012年11月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5,917元，由星星公司负担2,006.3元，由***负担1,500.6元，由**负担2,410.1元；二审案件受理费11,834元，由星星公司负担4,012.6元，由**负担4,820.2元，由***负担3,001.2元。

本判决为终审判决。

审判长　魏　巍

审判员　牟凤桐

审判员　刘祥芬

二〇一九年七月十五日

书记员　宁宏权