某某、江苏平苑建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终6380号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月26日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市城南新区。

委托诉讼代理人：闻以柏，射阳县海通法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏平苑建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城沿河金三角**楼**。

法定代表人：张魁，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：江苏创世纪置业有限公司，住，住所地江苏省盐城市盐都区新区刘朋村/div>

法定代表人：朱海中，该公司董事长。

诉讼代表人：杨荣进，该公司破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：苏惠，江苏一正律师事务所律师。

原审被告：薛平年，男，1959年2月6日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

上诉人***因与被上诉人江苏平苑建设工程有限公司(以下简称平苑公司)、江苏创世纪置业有限公司（以下简称创世纪公司）、原审被告薛平年建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判平苑公司向***支付工程款304590元并承担从2016年12月9日起至实际偿清之日止，以304590元为基数，按照月息2分计算的利息损失；判决创世纪公司在欠付平苑公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；2.一、二审案件受理费由平苑公司和创世纪公司承担。事实和理由：一审法院认定***不能仅依据创世纪公司出具给盐都区住建局等的《报告》主张工程款属于认定事实错误。***在一审庭审中已向法庭提交创世纪公司出具给盐都区政府、盐都区住建局的《报告》原件，该《报告》载明的内容与创世纪公司出具给盐都区住的《报告》复印件内容完全一致，其内容均明确载明“经与施工单位江苏平苑建设工程有限公司及该施工队伍协商，以御金湾小区20＃1703室抵算该工程款解决工人工资，确保稳定”。如果不是***的施工队伍进行施工，创世纪公司不会将《报告》原件交给***，也不会将御金湾小区20#1703室的销售款给***；创世纪公司如果对***施工队伍有异议，其应当向法庭举证证明。同样，如果平苑公司对此有异议，也应当由其承担举证责任，平苑公司经法院依法传唤没有到庭，视为其放弃了答辩与举证的权利。如果二次结构施工队伍真的还包含除***之外的施工队伍，按照常理，创世纪公司要么直接与平苑公司结算，要么就应当在《报告》中注明，要么就向另外的施工队伍再出具一份《报告》。再退一步说，即使这一情形存在，那也是另一个法律关系，与本案也没有关联。

平苑公司未作答辩。

创世纪公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。且创世纪公司与平苑公司的工程款已经结清，不存在欠付。因此，创世纪公司不应承担责任。

原审被告薛平年未作陈述。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决平苑公司向***支付工程款304590元,并承担从2016年12月9日起至实际偿清之日止，以304590元为基数，按照月息2分计算的利息损失；2.判决平苑公司、薛平年归还***工程保证金50000元，并承担从2016年9月21日起至实际偿清时止，以50000元为本金基数，按照年利率6%计算的利息损失；3.判决创世纪公司在欠付平苑公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；4.案件受理费由平苑公司、创世纪公司、薛平年依法承担。

一审法院经审理查明，2015年12月4日，创世纪公司作为发包人与平苑公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》一份，将工程地点位于盐城市盐都区的铂金广场商办楼部分地下人防及附房土建和安装工程发包给平苑公司建设。2016年7月16日，江苏平苑建设工程有限公司铂金广场项目部（以下简称项目部）作为甲方与***作为乙方签订了《泥工工程承包协议》一份，将上述工程中实体部分的泥工工程（房屋主体四周砌墙、内外粉刷、喷浆，不含室内墙部分）分包给***施工，还约定了价款按照实际建筑面积计算，均价85元/平方米，付款方式按大合同条款同期支付工程款，主体结构封顶付完成工作量的75%，二次结构砌体、粉刷结束后付完成工程量的85%，余额在竣工验收合格后全部付清，如不按时付款，甲方承担乙方银行利息的四倍支付给乙方。还约定扣五万元保修金，一年到期无息返还等。2016年7月20日，***向薛平年汇款50000元，同日，项目部向***出具《收据》一份，载明“交款单位：***保证金，收款方式：现金转账，人民币伍万元整，收款事由：民工，二个月返还”。2016年8月11日，***与朱某签订了《合同》一份，将***分包的铂金广场附楼砌墙工作量，除内墙其余外墙（按照大合同执行）；粉刷除顶、梁、柱、地、地坪梯，其余内外粉刷全部粉清（按照大合同执行）又分包给朱某，还约定了付款方式及计价标准等。2016年9月6日，***与朱某又签订了《补充协议》一份，增加了炮楼、空调隔板墙三层四层五层的工作量及计价标准等。2016年12月8日，创世纪公司向盐都区住出具《报告》一份，载明“我公司开发建设的铂金广场项目办公楼的附楼主体及二次结构施工已基本完成，尚欠二次结构施工队伍工人工资约90万元。经与施工单位江苏平苑建设工程有限公司及施工队伍协商，以御景湾小区20#1703室抵算该项工程款解决工人工资，确保稳定”。2016年12月19日，案外人黄春霞购得御景湾小区20#1703室，签约总价595140元。2018年2月9日，平苑公司向创世纪公司出具《收据》一份，载明“人民币柒万元整，收款事由***班组朱某付款”。一审审理过程中，***认可收到出售御景湾小区20#1703室所得房款595140元。现***认为还有304590元工程款和5万元保证金尚未支付，经多次催要未果，遂诉至一审法院。

一审法院另查明，案外人朱某共计收到平苑公司或创世纪公司泥工工资7万元、杂工工人工资17800元，合计87800元。朱某还自认收到***工资229000元。

一审法院认为：1.关于***是否是本案适格主体的问题。根据法律规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应认定为无效合同。本案中，平苑公司以成立江苏平苑建设工程有限公司铂金广场项目部的形式对外与***个人签订的《泥工工程承包协议》，属于施工单位将工程违法分包给个人的情形，故该《泥工工程承包协议》应认定为无效合同。上述协议签订后，***又将协议中的工程分包给朱某，双方签订的《合同》、《补充协议》,也依法认定为无效合同。***作为违法分包合同的签订主体，在工程中投入和收益不限于劳动和劳动报酬，还包括资金投入以及一定的利润，符合劳务分包的特征，可以认定为实际施工人。根据法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，发包人在欠付的工程款范围内承担责任的，应当予以支持。故，***是本案的适格主体。

2.关于《报告》能否作为***主张剩余工程款的依据？***依据创世纪公司出具给盐都区住建局等的《报告》作为主张工程款的依据，一审法院认为仅有该证据不足以认定欠付工程款的事实及数额，原因是：首先，《报告》中仅载明“尚欠二次结构施工队伍工人工资约90万元”，从上述内容来看并不能确定二次结构施工队伍就单指***的施工队伍，对此创世纪公司亦提出异议；其次，《报告》的内容也未得到平苑公司的确认，不能确定该90万元就是经平苑公司核对***泥工工程工作量后，与***施工队伍、创世纪公司三方共同确定的尚欠工程款数额；最后，一审庭审中，虽然***自认收到御景湾小区20#1703室卖房款，其收款的行为也不能完全排除二次结构施工队伍不包含除***施工队伍以外的其他施工队伍。故***不能仅依据该《报告》主张工程款。

3.关于本案应当如何处理。第一，关于工程款问题，如前所述，***未向一审法庭提交与转包人平苑公司的结账依据，也未提交发包人创世纪公司向其本人出具的结账依据，故***主张要求平苑公司承担给付工程款、创世纪公司在尚欠平苑公司工程款范围内承担给付义务的请求，一审法院均不予支持。第二，关于保证金的问题。首先需要确定的是保证金的性质，应当结合合同的约定予以认定。《泥工程承包协议》第五项付款方式中约定“扣五万元保修金一年到期无息返还”，项目部收据中另约定“***保证金二个月返回”。从以上约定看，本案的5万元保证金属于履约保证金。***与平苑公司签订的《泥工程承包协议》无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。故，***要求平苑公司返还保证金5万元，并要求平苑公司支付自2016年9月21日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间利息的诉讼请求一审法院予以支持。第三，关于薛平年责任承担问题。经查，薛平年系平苑公司成立的铂金广场项目部内收取上述5万元保证金并出具对应《收据》的工作人员，其收款行为履行的是职务行为，其也代表项目部向***出具了《收据》一份，故***要求薛平年返还5万元保证金及利息的请求，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、平苑公司于判决生效后十日内支付***履约保证金人民币50000元及资金占用期间的利息（自2016年9月21日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6619元，公告费800元，合计7419元，由平苑公司负担1046元，***负担6373元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了：证据一，买房人侍晓冬的妻子向***支付御景湾小区20#1703室房屋的购房款的农行交易明细。证明购房款是支付给***而非其他人，也证明《报告》就是出具给***的。证据二，***与平苑公司项目部签订的钢筋工承包协议。证明钢筋工也包含在***与平苑公司签订的承包协议中。证据三，劳务补充协议一份，证明二次结构中不包含木工。创世纪公司质证意见为，针对证据一，对该交易明细真实性和合法性无异议，对购房款直接交付给***的事实也无异议，但创世纪公司在一审中已经说明了该支付并不能说明***提交的《报告》中二次结构全部为***施工。针对证据二，因创世纪公司并非合同签订主体，真实性由法庭核实。即便该协议内容属实，该份协议中也并不能看出钢筋工属于二次结构的内容，《报告》中也不能显示与该份合同的对应关系。因此，该协议与本案无关。且协议中仅约定了工程单价，具体结算需要按实计算，***应提交其与平苑公司之间的结算或施工内容的主张依据来明确工程款金额，否则应承担举证不能的后果。针对证据三，该协议第一条陈述的是楼内混凝土钢筋的二次结构工程，而并非陈述二次结构当中不包含木工或仅包含混凝土钢筋，且泥瓦工工程也不属于混凝土工程。

***申请证人朱某到庭，证人朱某陈述，***与平苑公司签订合同,二次结构施工包括木工、钢筋工、瓦工，合同中瓦工部分是朱某做的，钢筋工是***叫张军做的，木工是别的班组做的。朱某与***就铂金广场中的瓦工部分签订合同，合同约定的建筑面积是13200平方米，其实际砌墙13200多平方米，只差部分粉刷未做，双方工程款仍未结算结清，***一共向其支付过229000元，仍差欠其20-30万元工程款。创世纪公司曾向其支付过7万元的工程款，该笔款项是在盐都住建局的调解下，创世纪公司支付给其用于支付工人工资，调解该笔款项时***不在场；平苑公司曾向其支付过杂工工资17800元，不在其与***的合同内，也不包含在创世纪公司支付的7万元中。***对证人证言的质证意见为，***与平苑公司签订的合同中二次结构包括钢筋工和瓦工两项，瓦工包给了朱某，钢筋工包给了张军。木工不是***施工，其与平苑公司签订的合同中不包含木工。创世纪公司出具给盐城市盐都区住建局的《报告》中的二次结构也是只包含钢筋工和瓦工，并不包括木工。创世纪公司对证人证言的质证意见为，证人证言中关于二次结构的陈述说明了二次结构并非全部由***施工，***不能将《报告》作为其与平苑公司之间的结算的依据。

本院对一审审理查明的事实予以确认。

二审审理中，***明确表示对其施工的工程价款不申请鉴定。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

本案中，***依据创世纪公司出具给盐城市盐都区住建局等的《报告》作为主张案涉工程款的依据，本院认为***主张案涉工程款的依据不足。首先，该《报告》中仅载明“尚欠二次结构施工队伍工人工资约90万元”，并非确定的数额，亦不能得出二次结构施工队伍就单指***的施工队伍，***申请的证人朱某在本案二审审理时亦陈述二次结构施工队伍包含木工、钢筋工、瓦工，而木工并非***施工；其次，***未提交其与平苑公司就案涉工程款的结算材料，在二审中亦明确对其施工的案涉工程款不申请鉴定；最后，创世纪公司对***主张其施工的工程款为90万元亦提出异议，不予认可，故***仅依据该《报告》主张其施工的工程款为90万元的证据不足。

综上，***的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6619元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘圣磊

审 判 员　周　陇

审 判 员　谢超亮

二〇二一年十二月十三日

法官助理　葛　君

书 记 员　张　育