山东文登农村商业银行股份有限公司、威海亿鑫房地产开发有限公司等借款合同纠纷执行异议执行裁定书

山东省威海市文登区人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）鲁1003执异133号

案外人：翁光，男，1983年9月25日出生，汉族，住福建省福州市晋安区连江北路566号汇成和源居4座1703单元。

委托诉讼代理人：马阳，山东业诺律师事务所律师。

申请执行人：山东文登农村商业银行股份有限公司，住所地威海市文登区世纪大道86号。

山东省文登农村商业银行股份有限公司，住所地威海市文登区世纪大道86号。

法定代表人：丛培刚

委托诉讼代理人：崔辉，银行工作人员。

被执行人：威海亿鑫房地产开发有限公司，住所地文登区文山东路9号

法定代表人：潘茂锬

诉讼代表人：威海亿鑫房地产开发有限公司管理人山东胶东律师事务所

住所地山东省威海市环翠区海港大厦。

被执行人：山东省文登市天福实业总公司，住所地香山路3号

法定代表人：周先军，经理

委托诉讼代理人：王寿丽，山东联志律师事务所律师。

被执行人：潘茂锬，男，1948年9月23日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区五四路160号华福花园2座306室。

被执行人：潘瑾，女，1977年8月15日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区五四路160号华福花园2座306室。

被执行人：张在章，男，1965年1月28日出生，汉族，住福建省闽侯县南通镇苗村泽道南3号。

第三人：福州市第三建筑工程公司，住所地福州市六一路北段福新路口。

法定代表人：余家滨，董事长。

本院在执行申请执行人山东文登农村商业银行股份有限公司（以下简称文登农商行）与被执行人威海亿鑫房地产开发有限公司（以下简称亿鑫公司）、山东省文登市天福实业总公司（以下简称天福实业总公司）、潘茂锬、潘瑾、张在章借款合同纠纷一案中,案外人翁光对本院执行标的提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。

案外人翁光称，法院查封的威海市文登区中央龙湾小区9号楼2单元1303室、9号楼2单元804室、10号楼2单元203室、10号楼3单元205室、12号楼3单元807室、12号楼4单元908室房产，系案外人所有的房产。2008年9月1日，被执行人亿鑫公司与福州市第三建筑公司（以下简称福州三建）签订建设工程施工协议书，约定福州三建承建亿鑫公司开发的威海市文登区中央龙湾小区1号至12号商住楼的施工工程，工程总价款13000万元。2013年5月3日、2013年6月8日，双方先后签订中央龙湾顶帐房协议，约定亿鑫公司用案涉房产在内的16套、10套房屋抵顶欠付福州三建的工程款。案外人作为案涉工程的实际施工人在该协议施工单位处签字确认，福州三建同意将案涉6套房产归案外人所有，其余已经出售或者转让他人。案外人与被执行人天福实业总公司签订了商品房买卖合同。后被执行人恶意以案涉房产向申请执行人抵押借款导致房产被查封。案外人合法取得案涉房产并已经交付占有多年，由于之前不具备办证条件，后期又被抵押的原因未办理产权证书。要求解除案涉6套房屋的查封、执行。

本院查明，申请执行人文登农商行与被执行人亿鑫公司、天福实业总公司、潘茂锬、潘瑾、张在章借款合同纠纷一案，本院（2017）鲁1003民初1144号民事判决书已经发生法律效力，判决书认定案涉借贷关系形成时间2013年11月至2014年11月，判决确定申请执行人文登农商行有权对案涉抵押房产拍卖、变卖后的价款在合同约定的抵押范围内享有优先受偿权。执行中，根据申请执行人的申请，本院于2021年7月27日作出（2018）鲁1003执670号执行裁定书，查封被执行人亿鑫公司名下包括涉案房屋在内的多套房产。案外人提出上述异议。

听证过程中，案外人为证明其主张，提交2012年工程决算协议书一份，2013年5月3日、2013年6月8日中央龙湾顶账房协议二份，商品房买卖合同、中央龙湾前期物业服务合同、通知单、证明各六份以及物业费收款收据一宗，证实案外人在本案抵押及本院查封前取得并占有包括案涉6套房产在内的26套房产的情况。经质证，申请执行人对案外人的主张及证据均不予认可，认为案外人提供的2013年5月3日中央龙湾顶账房协议，以及6份商品房买卖合同只有法定代表人的签名，没有亿鑫公司的公章，系无效合同。认为文登农商行对案涉房产在内的抵押房产享有优先受偿权，要求驳回案外人的异议申请。

申请执行人向本院提供2017年8月8日关于文登中央龙湾项目支付福州三建工程款情况审计报告，证明涉案房产不在抵顶范围内。经质证，案外人认为该报告系2017年8月8日进行的委托，系不全面的，系在亿鑫公司破产之前，通过不充分不完整的账目等材料进行的审计，不予认可。案外人翁光提供（2015）威民一初字第65号民事判决书认定福州三建工程造价决算为153500000元，截止2015年9月7日，已付工程款额105700000元，尚欠47800000元，案外人认为审计报告中工程造价决算数额一致，但尚欠工程款额54358495.31元，比中院判决认定的数额还多出6558495.31元，明显不准确。案外人另提供本院（2021）鲁1003民初4140号民事判决书判决案涉小区11号3单元407室、12号3单元207室翁光与亿鑫公司、文山实业总公司房屋买卖合同有效协助过户，该两套房产均不在审计报告列表中。

另查，案涉房产的土地系天福实业总公司和文山实业总公司名下土地。亿鑫公司开发时与该两公司签订了合作开发协议，但由于该协议亿鑫公司只支付了土地转让款，天福实业总公司和文山实业总公司并不参与经营，也不享受利润和承担风险，威海市中级人民法院认定该开发协议书实质为国有土地出让，案涉小区房产虽然登记天福实业总公司名下，但不属于该公司财产，相关房产的出让是以天福实业总公司和文山实业总公司名义签署商品房买卖合同。被执行人天福实业总公司对该事实予以认可。2018年6月14日，威海市中级人民法院作出（2018）鲁10破申21号民事裁定书，裁定受理亿鑫公司破产清算，并于2018年7月10日作出（2018）鲁10民辖33号民事裁定书指定本院审理。本院以（2018）鲁1003破6号立案受理，2021年9月13日亿鑫公司破产程序终结。

亿鑫公司管理人向本院提供质证意见及补充说明称，2017年8月8日审计报告形成于亿鑫公司破产前，管理人接管亿鑫公司时，未接收到该份审计报告，管理人委托的审计机构在审计亿鑫公司财务帐目并结合债权申请资料时发现，公司财务帐册缺失，且存在记载不规范、科目混乱、部分业务往来事项未入帐等诸多问题。亿鑫公司破产申请一案受理后，翁光曾就包括案涉房产在内的相关房产向管理人申报债权，要求协助办理房屋过户手续。案涉房产未被法院和管理人列入破产财产的原因，一是有抵押，二是权属存在争议。管理人经核实，亿鑫公司破产前因欠福州三建大量工程款，曾将包括案涉6套房产在内的大量中央龙湾小区房屋抵顶给福州三建（实际施工人翁建仁，案外人翁光之父），案涉6套房产已经于破产前交付给案外人翁光占有使用至今。破产受理后，翁建仁曾多次要求管理人给其抵顶的房产办理产权登记，因存在农商行抵押，管理人建议其通过诉讼程序解决。管理人对于案外人提交的相关证据无异议，与管理人了解的情况一致。

已经发生法律效力的（2021）鲁1003民初4140号民事判决书查明，案外人翁光的父亲翁建仁作为实际施工人，挂靠福州三建公司并以公司名义完成中央龙湾居民小区实际施工。翁光作为施工单位代表在《中央龙湾顶房表》上签字。福州三建公司认可翁建仁实际施工的事实以及与亿鑫公司的相关债权债务由翁建仁自行承担，与福州三建无关。翁建仁将其对案涉房屋享有的权利已全部转让给了翁光。

本院认为，本案的焦点问题为案外人对涉案房产的权利，能否排除本院对该房产的执行程序。案涉6套争议房产虽登记在被执行人天福实业总公司名下，但不属于该公司财产。本案现有证据能够证明,案涉房产系实际施工人翁建仁2012年已经完成施工项目，于2013年5月、6月与被执行人亿鑫公司签订协议以工程款抵顶房款取得，并由案外人实际占有，均发生在涉案房产抵押及本院查封之前。虽然顶帐房协议只有被执行人亿鑫公司法定代表人签字，但结合案外人翁光的父亲翁建仁作为实际施工人，挂靠福州三建公司并以公司名义完成中央龙湾居民小区实际施工的事实，亿鑫公司破产管理人的陈述意见，以及生效裁判文书查明的事实及裁判结果，可以证明案外人的主张。故案外人的权力能够排除执行，其异议成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，裁定如下：

中止本院（2018）鲁1003执670号执行裁定书对位于文登区中央龙湾小区9号楼2单元1303室、9号楼2单元804室、10号楼2单元203室、10号楼3单元205室、12号楼3单元807室、12号楼4单元908室房产的执行，并解除对该6套房产的查封。

案外人、当事人对裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。

审　判　长　　王秀琴

人民陪审员　　陈传毅

人民陪审员　　谷祖明

二〇二二年十一月一日

书　记　员　　蔡方圆