某某与某某、福州市某某建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省三明市三元区人民法院 民事判决书 （2023）闽0403民初3242号 原告：***，男，1976年11月19日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：***，福建光兴律师事务所律师。 被告：***，男，1963年6月29日出生，汉族，住上海市奉贤区。 被告：福州市某某建筑工程公司，住所地福建省福州市。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：***，福建辉扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建辉扬律师事务所律师。 原告***与被告***、福州市某某建筑工程公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年7月5日立案后，适用普通程序独任审理程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***、被告某某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令***、某某公司支付拖欠的工程款73670.9元；2.判令***、某某公司以工程款73670.9元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从起诉之日起至还清款项之日止的资金占用费；3.本案诉讼费用由***、某某公司承担。 事实与理由：2019年1月21日，某某公司与***的委托代理人***作为项目经理签订了一份《建设工程施工项目经理部内部责任协议》，协议规定某某公司将位于三明市三元区**路**委后山的“三明恒大御府项目（二标段）主体及配套建设工程”的项目承包给第三人***管理。2019年7月7日***于与***签订了一份《防水工程分包合同》，将位于三明市**建设工程的6、7、8、9号楼大小阳台防水、堵漏、闭水、清水、找平、防水保护层等项目分包给***施工。合同签订后，***依照合同约定履行完义务，其所做的工程项目经该项目部现场管理人***，技术总工***，项目负责人***签订确认的工程款为1182477.6元，另外一些别墅零星工程及***、***确认工程的漏项部分工程款为163913.3元也由***签字确认，合计工程款为1346390.9元。截止到2021年1月23日止，***共支付1272720元，尚欠73670.9元，久拖不付，故引起本案诉讼。 ***未作答辩。 某某公司辩称，1.***与某某公司间不存在合同关系，***主张某某公司支付工程款不能成立。***提供的《防水工程分包合同》，并未有某某公司加盖公章，***并非某某公司员工，某某公司也未授权其代表某某公司签订案涉合同。因此根据合同相对性的原则，该合同对某某公司不发生效力，***提供的相应验收及结算单均未有某某公司盖章，相应合同责任应当由***承担；2.即便从表见代理的角度，***的行为不具有代理的权利外观，***存在明显恶意，***的行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，第一，***并未有某某公司的任何授权，该合同发包方写的是：“福州某某项目部”并非某某公司，因此不具有代理的权利外观。第二，本案合同签订，结算从未有某某公司盖章，也未有某某公司任何人员签字确认，故根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条的规定，鉴于被上诉人未尽到基本的签订合同、履行合同的谨慎义务，存在明显的过错，***行为不构成表见代理；3.即便按照***提供的合同约定，案涉工程款的质保金尚未到期，***主张支付剩余款项金额没有依据不能成立。案涉《防水工程分包合同》第九条第1款约定“单项防水工程全部完成后，乙方提交完整的结算资料（含签证单、计算式、合同等），工程竣工结算审核完毕后一个月内付至95％，余款5％工程款作为保修款，在保修期（保修期五年）期满后10个工作日内支付给乙方”，即便按照***主张的1346390.9元计算，应预留的工程款为67319.55元，原告主张支付剩余工程款73670.9元也没有依据。而该合同签订为2019年7月7日，按照***提供验收时间，案涉工程保修期也并未届满。综上，***的诉请没有依据不能成立，请求依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据当事人无异议的证据及法庭笔录，本院认定事实如下： 1.2019年1月10日，***向某某公司出具《授权委托书》，内容为“福州市某某建筑工程公司：本人***（身份证号：31022619********）授权：***（身份证：31023019********）同志为我个人代理人，办理有关三明恒大御府（二标段）剩余主体及配套建设项目事宜，及在贵司与发包人、第三人签订的与本工程有关的所有合同、补充协议、购销合同的条款同意书及发文稿上签字，代理人签字认可的所有合同、补充协议、购销合同等本人均予以认可，由此产生的一切经济纠纷均由本人承担。被授权人无权转委托。授权起始日：2018年12月15日至该项目验收合格日止”。***和***均在该《授权委托书》上签字捺印。 2.2019年1月21日，***持上述***出具的《授权委托书》与某某公司签订《建设工程施工项目经理部内部责任协议》（以下简称《内部责任协议》），由某某公司作为管理方（甲方），案外人***与***作为项目经理部承包小组成员（乙方），约定乙方作为项目经理部的代表与甲方就三明恒大御府项目（二标段）主体及配套建设工程签订责任协议。协议作如下约定：⑴项目范围内的建设规模、项目造价、项目工期、质量等级等工程概况；⑵甲方向乙方收取本工程总造价1.2%的管理费，限制每平方造价必须达到2000元／㎡，同时乙方应承担各项税费，风险预留金按甲方账户每笔实收金额的15%进行预留，待项目结算完成、债务还清后无息退还给乙方；⑶所有工程款汇入甲方基本户或指定账户，由甲方办理相关资金往来。税费由项目部即乙方统一办理，纳税凭证原件应及时移交甲方财务部门；⑷项目合同价为8646.72万元，乙方在申请甲方工程款支付之前，必须提供经公司相关职能部门审核的项目人工、材料、机械等造价分析表给甲方；⑸乙方对项目管理过程中一切行为的合法性负责，相关工程质量纠纷、债务纠纷由乙方负责。协议同时对合同风险、合同解除、争议解决等方面进行了约定。***作为项目经理、***作为项目副经理、福州某某公司在该协议上签字盖章确认。2019年1月22日，某某公司（甲方）又与***（乙方）、***（丙方）签订《三明恒大御府项目（二标段）剩余主体及配套建设工程内部责任协议补充合同》（以下简称《补充合同》），约定：乙方***仅作为甲方派出的项目经理，代表甲方参与该项目的施工建设，《内部责任协议》中的一切条款均对***无效也不具有法律效力，***不享有也不承担《内部责任协议》的权利及义务；该项目的实际权利义务责任人为***，该项目的一切法律责任均由***承担，与***无关。 3.2019年7月7日，***将三明恒大御府项目部（二标段）剩下主体及配套建设工程的6、7、8、9号楼防水工程交由***施工，双方签订《防水工程分包合同》，发包人（甲方）为三明恒大御府项目（二标段）项目部，承包方（乙方）为***，双方对工程概况、分包范围、承包方式、合同价款及结算办法、质量、验收及保障双方权利义务、工程价款支付与结算、违约责任等方面进行了约定，同时该合同第九条工程款支付第1点约定：单项防水工程全部完成后，乙方提交完整的结算资料，工程竣工结算审核完毕后一个月内付至95%，余款5%工程款作为保修款，在保修期（保修期五年）期满后10个工作日内支付给乙方；第5点约定，工程保修期执行《建设工程质量管理条例》，防水工程的保修期为5年，清包工不存在这个问题。此外，***将10号楼的防水及部分零星工程也交由***施工。 4.根据本院生效的（2023）闽0403民初694号判决，查明因案涉三明恒大御府项目（二标段）主体及配套建设工程中的水电安装部分由王某组进行施工，同时因***在全国各地开展建筑承包工程，2018年12月1日起新开福建省众多业务，为了更好地拓展业务，***特委托***经营管理三明恒大御府（二标段）剩余主体及配套建设项目，双方为此于2019年2月1日签订《委托经营管理协议》，***聘请***为总经理,并委托***经营管理***在福建省的业务开展，委托期限从2018年12月15日至福建业务结束。***在管理期间行使***的各项职权:（1）***有权在福建省承包项目中各项文件签字，但是必须提前上报***;（2）有权制定福建省项目的管理制度;（3）***在管理期间不得从事危害***利益或声誉的行为，对***所产生的债务不予以负责，如因福建省项目导致的各经济纠纷、法律责任、员工闹事等由***出面解决，并由***承诺对债务承担永久的清偿责任，由***签订的各类合同责任人为***，同时约定了合同变更、保密条款、法律适用、争议解决等事项。 5.根据本院生效的（2021）闽0403民初2922号判决，查明***、***系某某公司恒大御府项目管理人员。案涉《防水工程分包合同》签订后，***依约进行施工。并由***、***等人签署多份《工程验收单》，对***完成的工程量进行确认。2021年3月至12月，***、***分别与***对别墅、6＃-9＃楼工程进行了结算，其中漏项及差价共计175182元，但双方在2021年7月19日《***班组（结算单）》中确认漏项及差价为163913.3元，故别墅坡屋面、聚氨酯防水、平屋面卷材防水、入户门头屋面防水、地下室底板和外墙卷材防水、漏项及差价等金额为1164485.7元；对于2019年-2020年关于6＃-8＃楼注浆防水等及9＃、10＃楼相应工程部分，根据将***、***分别签字确认的11份《***班组（结算单）》计算，金额总计181905.2元。合计工程款1346390.9元。上述结算单中2021年7月19日的结算单及2021年8月10日的总结算单未提交原件。 6.根据***提供的《清包付款对账单》，截止至2021年1月23日，案涉工程通过农民工专户、***、***、案外***等人共计支付***1272720元。 本案争议的案涉工程款的支付责任主体问题本院分析如下： 本院认为，案涉《内部责任协议》虽为***持***出具的《授权委托书》与某某公司签订，但从《内部责任协议》中“甲方向乙方收取本工程总造价1.2%的管理费”的约定，及庭审中某某公司自认，***与某某公司之间属于借用资质的关系。***属于没有相应施工资质的个人，***借用某某公司资质后，委托***以自己的名义与***签订《防水工程分包合同》属无效合同。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十一条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，因***确实已按照该劳务分包合同约定完成了防水工程，参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的前提是建设工程质量合格。本案中，所施工的案涉恒大御府项目（二标段）已投入使用，某某公司认可已实际使用，***陈述其已完成分包工程量的意见本院予以采信。 关于案涉工程款的支付责任主体问题。案涉项目协议虽由***与***签订，但***提供的《授权委托书》、《委托经营管理协议》等证据，可证实***系受***委托经营管理三明恒大御府（二标段）剩余主体及配套建设项目，因该项目导致的经济纠纷，***负全部责任。某某公司提供的《授权委托书》、《内部责任协议》等证据，亦可证明***系三明恒大御府（二标段）剩余主体及配套建设项目的实际承包人，***系受***委托与福州某某公司签订《内部责任协议》，并对外签订相关施工协议，相关责任均应由委托人***承担。根据合同的相对性原则，某某公司并非合同的直接相对人，并不承担直接支付责任，但根据国务院《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。某某公司认可其在承包案涉工程后，将工程全部分包给没有资质的个人***，存在违法分包的情形，故某某公司应对***拖欠的案涉***劳务费用承担连带清偿责任。至于某某公司提出明细表中的部分结算单没有原件等问题，***解释若将上述没有原件的结算单扣除，***支付给***的款项已超过双方结算金额，且2021年8月10日的总结算单后附有分项结算单予以证实，故该原件由***收走的辩解意见本院予以采信。现该金额已经***及其项目管理人***、***及委托人***确认，某某公司将工程全部转包给***，即是认可***在案涉工程施工过程中具有自主权，且该金额也未超过案涉工程总价款，某某公司也未能举证其中属于非劳务部分的金额，故某某公司应在***拖欠的劳务费范围内承担连带清偿责任。 综上所述，本院认为，***主张尚欠的劳务工程款为73670.9元（1346390.9元-1272720元），***、***、***对该数额予以确认，***作为三明恒大御府（二标段）剩余主体及配套建设项目的实际承包人，应对上述工程款数额承担支付责任，并由被借用资质人某某公司承担连带偿还责任。***主张以拖欠工程款为基数，从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止的资金占用费，未超过法律规定，本院予以支持，并对逾期利息按照中国某某银行同期一年期贷款市场报价利率从起诉之日（2023年7月5日）起至款项清偿之日止予以支持。***非本案工程实际施工人，无权突破合同相对性主张某某公司支付案涉款项，但某某公司作为总承包单位将涉案工程违法转包给不具备施工资质亦不具备用工主体资格的自然人***，应当对***拖欠***的劳务报酬承担连带清偿责任。某某公司提出案涉防水工程款保修期未届满，支付条件尚未成就，但案涉《防水工程分包合同》第5点约定，工程保修期执行《建设工程质量管理条例》，防水工程的保修期为5年，清包工不存在这个问题，***在本案中提供的系劳务，防水材料由某某公司提供，属于清包工的范围，故某某公司的上述辩解意见本院不予采纳。***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条第一款、第二十六条，《保障农民工工资支付条例》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、***应于本判决生效之日起十日内支付***案涉劳务工程款73670.9元并支付逾期付款利息（该利息以73670.9元为基数，按照中国某某银行同期一年期贷款市场报价利率从2023年7月5日起计至款项清偿之日止）； 二、福州市某某建筑工程公司对***拖欠上述劳务款及利息承担连带清偿责任。 案件受理费1642元，由***、福州市某某建筑工程公司负担。于本判决生效之日起七日内缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 本判决的申请执行期限为履行期限届满之日起二年内。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇二三年九月二十五日 法官助理*** 书记员*** 附一：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民法典》 第一百三十五条民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 《保障农民工工资支付条例》 第三十六条建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。 施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第四十条人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。 陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 申请执行提示： 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。