***、珲春***建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉24民终1903号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月24日出生，汉族，住**省珲春市环亚山城C区。 委托诉讼代理人：***（***妻子），住**省珲春市环亚山城C区。 委托诉讼代理人：**，*****律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：珲春***建筑安装有限公司。住所地**省珲春市靖和街。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月24日出生，汉族，住**省珲春市。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨秀娟，女，1966年6月14日出生，汉族，住**省珲春市。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 上诉人***、珲春***建筑安装有限公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人杨秀娟、***建设工程施工合同纠纷一案，不服**省珲春市人民法院（2021）吉2404民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销（2021）吉2404民初1174号民事判决，改判由***、杨秀娟共同向***支付工程款人民币1，424，059.60元及利息（自2016年2月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算），鉴定费81，858元，并由***公司对上述债务承担连带清偿责任；2．全部诉讼费用由***、杨秀娟、***公司共同承担。事实与理由：1．***施工前系与***口头商谈的单价为每平方米1140元（不含税金），施工过程中***拨付工程款现金5，426，000元及核算在工程款范围内的工程项目金额为4，483，638元，两项合计9，909，638元。经鉴定，每平方米鉴定为1，204.2元。***本着实事求是的原则认可案涉工程按照1140元计算，尚欠工程款1，424，059.60元。***对最终工程款欠款数额没有异议，但事实上***是与***形成事实上的建设工程施工合同，发包案涉工程的是***，基于合同相对性原则，***应是向***支付工程款的第一债务人，况且***没有向***披露其是***公司代理人这一事实，故依据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条相关规定，***负有首先支付工程款的义务。2．***自认案涉工程由其与妻子杨秀娟共同参与经营管理，欠付工程款发生在婚姻关系存续期间，故属于夫妻共同债务，应由其二人共同偿还。3．***与杨秀娟不是***公司的员工，其行为并非是履行公司职务行为，是利用***公司资质与青泉公司签订了《建设工程施工合同》，***、杨秀娟与***公司借用资质或挂靠的法律关系，且与***是转承包的法律关系，***、杨秀娟为转包人，***系转承包人即实际施工人。 ***公司辩称，***将案涉工程交由***施工是行使职务行为，我公司对该行为予以认可，***、杨秀娟不是案涉工程的转包人。 杨秀娟、***辩称，我们在案涉工程的行为均为代理***公司的行为，与***之间不存在合同关系，对一审判决我们不是合同主体没有意见。 ***公司上诉请求：1．撤销（2021）吉2404民初1174号民事判决第一项并依法改判（上诉标的：1，297，352.12元）。2．合理分担原审案件受理费，二审案件受理费由***承担。事实和理由：1．一审法院认定事实错误，只是单纯的以鉴定结论11，971，673.79元为准，机械地扣除***自认的未施工部分的工程款1，765，184元（甲方自行完成：水、电、暖项目、门窗项目、外墙涂料项目）。应从鉴定结论中对未施工项目进行扣除。即：未施工部分，水、电、暖项目、门窗项目、外墙涂料项目相应的工程款（鉴定结论为2，758，185元）。2．一审法院将鉴定结论中***没有施工项目的工程款计入其主张的工程款错误，违背客观事实。天棚抹灰工程款120，145.36元，土方工程款19，900元不在工程范围内，一审法院没有查清事实，判决没有客观事实依据。3．一审法院没有查明***公司自行施工的建设项目。即：不锈钢、地面散水等临时设施由***公司建设。4．依照法律规定，***作为实际施工人，没有相应工程施工资质，没有权利主张利润、税金、检验试验费等规费。一审法院应在鉴定结论中扣除该费用。5．一审法院自行认定案涉工程的税率为3.59％没有依据。工程造价鉴定中，已明确计入各项施工工程款的税金，一审法院自定税率计算应付工程款是错误的。综上，恳请二审法院查明事实，给予公平、**的判决。 ***辩称，一审判决认定的工程价款是正确的，***公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回***公司的上诉请求，维持一审判决。 杨秀娟、***述称，对***公司的上诉请求无异议。 ***向一审法院起诉请求：1．要求***、杨秀娟支付工程款2，517，662元及利息（自2016年2月6日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期的贷款市场报价利率计算）；2．因***公司出借资质，应承担连带责任；3．鉴定费81，858元及本案诉讼费用由***、杨秀娟、***公司负担。 一审法院认定事实：2011年10月，***公司与青泉公司签订两份《建设工程施工合同》，约定由***公司承建春景新居棚户区改造B区2、9、10、11、12号楼，合同价款为砖混结构1250元／㎡、框架结构1650元／㎡、车库为2100元／㎡。杨秀娟作为***公司的代表与青泉公司签订，并加盖了***公司的公章，在发包时，青泉公司与***公司签订了补充条款，约定门窗、外墙涂料均由发包方采购并安装，工程款含在承包单价中。合同签订后，杨秀娟、***将其中的9号楼和12号楼（砖混结构）转包给***施工，其中门窗施工、外墙涂料施工、水暖电施工均由甲方青泉公司或者***公司另行发包施工但价款计算在***承包的按单价折算的总工程款中。在***公司与青泉公司关于春景新居工程（2017）吉2404民初2368号案件中，***公司自认涉案工程于2013年9月30日施工完毕，2013年10月28日该工程进行了竣工初验，并于同日将工程交付给青泉公司。2015年11月3日，经珲春边境经济合作区房产处测绘，2号楼面积为4187.43㎡，9号楼面积为5021.50㎡，10号楼面积为5206.27㎡，11号楼住宅面积为3871.55㎡、车库面积为638.94㎡、12号楼面积为4920.34㎡。在***施工过程中，***公司通过***向***现金支付了工程款5，426，000元，同时将水暖电施工费994，184元、门窗施工费571，140元、外墙涂料施工费199，860元、***提供给***的材料费1，793，811元计入***的工程款中，另外已付工程款中计入了检测费、电费、技术资料费、保险费、管理费等费用，在庭审中，***认可包含其未施工部分的工程款及已收到的工程款在内共计收到工程款9，909，638元。现***主张，***是将涉案工程以1140元（不含税）的单价发包给***，双方未签订书面合同，9号楼和12号楼面积共计9，941.84平方米，要求按照青泉公司发包给***公司的工程单价1250元计算涉案工程的工程款，尚欠工程款2，517，662元，但***公司、***、杨秀娟对此不予认可，并提出转包给***的单价为1020元（不含税）。***在本案审理过程中对涉案工程造价申请鉴定，并提出如果鉴定结论单价高于1140元，也仅要求按实际商谈的单价1140元来主张工程款。同时，***主张施工过程中的所有人力、机械以及组织施工都是***完成的，***公司对此不予认可，但并未向提交相应的证据。 一审法院依法委托**瑞麟项目管理咨询有限公司依据施工图纸对9号楼和12号楼工程造价进行了鉴定，经鉴定包含税金在内，工程造价为11，971，673.79元，核算为每平方米造价1，204.2元。（2017）吉2404民初2368号***公司诉青泉公司建设工程施工合同案件中，青泉公司发包给***公司的单价中包含了涉案工程的税金，在该案件中，青泉公司于2015年6月19日按1，690，416元作为代***公司缴建筑税款扣除了***公司的工程款，***公司及***虽然在收据上签字，但对该数额不予认可（详见该案2017年12月14日调查笔录），并提出青泉公司自行施工部分应自行缴税，不应将此部分税款计入***公司的工程款中。由于青泉公司缴税是将整个春景新居小区整体工程一并缴税，因此***公司和***要求按其施工的实际施工部分的工程款扣税，双方在该案中同意先以涉案工程合同约定的总价款29，546，830元为基数，按税率5.39％（29546830×5.39％=1，591，574.14元）计算税款进行结算，青泉公司同时在该案中提出如果实际产生的税款超出或者低于1，592，574.14元双方另行解决，现青泉公司与***公司尚未对涉案工程进行最终结算。在本案审理过程中，一审法院依职权到珲春市边境经济合作区税务局调取了包含涉案工程在内春景新居2、9、10、11、12号楼的缴税档案，5栋楼的工程款缴费基数是按照合同约定的工程总价款29，546，830元来计算，水利建设专项收入税率为0.001缴税29，546.83元，工程款的税率为3.59％缴税1，060，731.20元，其中工程款的税率3.59％中包含营业税、城市维护建设税、教育附加税、企业所得税、地方教育附加税，青泉公司代***公司缴纳的全部税费为工程款税金加上水利建设专项收入费。针对本案的9号楼和12号楼在实际缴税时的面积是按合同约定的9号楼4，971.23平方米、12号楼4，975.63平方米，单价1250元来计算，计税的工程款基数为12，433，575元，按照税率计算，工程款部分税金应为446，365.3425元（12，433，575元×3.59％），水利建设专项收入费应为12，433.575元（12，433，575元×0.001），合计税费共计458，798.9175元。 一审法院认为，关于谁应承担工程款的支付义务的问题。***公司在承包春景新居9号楼和12号楼后，将工程转包给***施工，虽然转包时由杨秀娟的丈夫***与***商谈，在拨付工程款及结算过程中也均由***参与，但***公司认可杨秀娟系涉案工程的委托代理人，也认可***和杨秀娟在涉案工程组织施工、结算过程中的行为，该工程系由***公司从青泉公司处承包，因此应由***公司承担向***支付工程款的义务，***要求杨秀娟、***承担付款义务，于法无据，不予支持。 关于涉案工程的工程价款问题。***公司在承包涉案工程后，通过杨秀娟、***将涉案工程违法转包给无施工资质的***，人工、机械及施工管理均由***完成，***公司在涉案工程承包、转包过程中出借资质、赚取差价。青泉公司发包给***公司的单价为含税1250元，***主张***发包给***的单价为不含税1140元，并提出如经鉴定工程造价单价高于1140元，仅要求按1140元来计算工程款。珲春市人民法院依法委托鉴定该工程总造价为11，971，673.79元，按总面积进行核算，含税金在内的工程单价为每平方米1，204.2元。由于鉴定部门的工程造价是按照定额套取，实际施工过程中的具体项目无法一一对应体现，税费的计算标准也与实际存在出入，按鉴定的工程造价扣除涉案工程实际已缴税费（11，971，673.79元-458，798.9175元=11，512，874.8725元），涉案工程不含税的总造价应为11，512，874.8725元，按面积9，941.84平方米核算，不含税的工程单价应为1158元，高于***主张的1140元，按照***在本案中自认高于部分不计算，仅按1140元／平方米主张，涉案工程款总额应为11，333，697.6元（1140元／平方米×9，941.84平方米），扣除***自认已收到的现金及核算在其工程款范围内的项目的工程款共计9，909，638元，***公司尚欠的工程款数额应为1，424，059.60元。 关于***主张自2016年2月6日开始支付利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明显的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。在***公司与青泉公司关于涉案工程在内的建设工程施工合同纠纷案件中，***公司自述涉案工程于2013年10月28日完成竣工初验后交付给青泉公司，青泉公司主张该工程于2013年12月31日交付。虽然***在交付工程时未与***公司或***签订验收报告或达成协议，但按照***公司与青泉公司的陈述，作为涉案工程的施工人***已于2014年1月1日前完成了交付。在工程施工结束，并已交付开发商的情况下，***公司就应向施工人支付全部的工程价款，即便工程存在着质保期预扣质量保证金的情况，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。那么，本案工程于2013年12月31日交付，该工程应于2015年12月31日质保期届满，***公司也应自此时全额支付***施工的工程款，现***要求按涉案小区整体交付使用的日期2016年2月6日开始参照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算逾期支付工程款的利息，于法有据，予以支持。 关于鉴定费81，858元由谁承担的问题，涉案工程***公司作为有资质的建筑工程施工企业，在承包工程后未按承包合同的约定施工，违反法律、行政法规的规定将工程转包给没有资质的个人进行施工，且在转包过程中其作为发包方，利用其自身优势，未与施工人签订书面建设工程施工合同，在工程施工结束多年后，不与施工人进行结算，明知本案在诉讼前***已经就欠付的工程款与***进行多次协商，且在协商录音***中也认可欠付的事实，仅因支付的金额及支付方式的分歧未达成一致的情况下，***公司在诉讼中提出了不符合实际的单价，导致本案进行了工程造价，由此产生的鉴定费用应由***公司负担。 关于***公司抗辩要求按照鉴定结论扣除***未施工部分的工程款进行结算的问题，工程造价鉴定是***作为施工人，主张双方发包时约定的价款为1140元，***公司不予认可，并主张发包的价格为1020元，而用******主张的数额而进行的鉴定，本案中，双方已经根据实际情况对***未施工的项目水暖电工程、外墙涂料工程、门窗工程以及材料费、检测费、保险费、电费、管理费等应计入***的工程款的数额进行了对账和结算，在鉴定前，双方对于已付工程款数额为9，909，638元均无异议，因此，在鉴定结论证实了***主张的数额符合工程造价的情况下，***公司又主张以造价定额套取的数额计算未付工程款，不予支持。鉴定意见中规费是以人工费为基数按照定额费率套取计算，本案中，人工均由***组织并管理，***公司主张工程造价中规费应予扣除无依据。鉴定意见中企业管理费是指在施工过程中为管理施工所发生的管理费和经营费，如行政人员的工资、仓库管理费、检验试验费等，本案中，在施工过程中材料进出和保管均由***负责，材料检测费在双方已付的工程款中，***公司已经计入***的工程款中，***公司未实际参与施工，现***公司要求扣除该项后计算工程造价，无依据。另外，***在本案中主张的非***施工的项目，未提供相应的证据，故对其抗辩不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条、第二十七条规定，判决：一、***公司自本判决发生法律效力后三日内支付给***工程款1，424，059.60元及利息（自2016年2月6日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期的贷款市场报价利率计算），并支付鉴定费81，858元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，394元，减半收取计9697元，由被告珲春***建筑安装有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，***在一审起诉状中自认的事实部分已明确陈述其与***公司的代理人***口头协商转包了案涉工程，对此，***公司在一审诉讼中也表示认可。而后，其又以工程价款是通过杨秀娟、***支付及***借用***公司的施工资质承揽的案涉工程为由，主张杨秀娟、***承担支付工程价款的义务，证据不足。一审法院据此认定***公司为合同相对人，并判令其承担案涉工程价款的支付义务正确。***公司在一审中主张双方约定的工程价款为每平方米1020元固定单价合同，***则主张固定单价为每平方米1140元，但双方均未能向法庭提供确实有效的证据加以证明，为此，一审法院根据***的申请委托鉴定机构对***施工的工程价款进行了鉴定，鉴定结论虽然是以相关定额进行的造价，但分解成平方米单价时高于***主张的单价，故一审法院采信***的主张以每平方米单价1140元作为结算依据，在此基础上扣除双方认可的实际发生的***未施工部分的价款并无不当。***公司主张应当按照鉴定结论中的定额造价扣除***未施工的价款没有事实和法律依据，本院不予支持。关于***公司提出的税金问题，双方对于税金是否代扣代缴并未约定，***作为实际施工人，在收取工程价款的范围内应当负有向***公司提供工程款发票的义务，即便一审判决扣除的税金存在误差，也可以通过实际出具的工程款发票予以解决，故本院不再予以调整。 综上所述，***、珲春***建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35，870元，由上诉人***负担19，394元；由上诉人珲春***建筑安装有限公司负担16，476元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林　美 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十四日 法官助理　孟　佳 书 记 员　***