某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋07民终825号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：杨晔蓉，北京隆安（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宁，北京隆安（太原）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**。

委托诉讼代理人：张永京，山西英正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：晋中田汇房地产开发有限公司，住所地：山西示范区晋中开发区汇通产业园区蕴华西街**。

法定代表人：杜韶杰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李启峰。

被上诉人（原审被告）：太原雅鼎装饰设计工程有限公司，住，住所地：太原市小店区晋阳街长治路巨鑫国际****/div>

法定代表人：周增银，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王敬尧，山西弘韬律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人晋中田汇房地产开发有限公司（以下简称“田汇地产公司”）、太原雅鼎装饰设计工程有限公司（以下简称“雅鼎装饰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销榆次区人民法院（2019）晋0702民初3716号民事判决，改判被上诉人田汇公司和雅鼎公司与上诉人承担连带责任。事实与理由：一、***系建设方田汇公司晋中市大学城综合项目商业公共区域精装工程的实际施工人，田汇公司未足额支付工程款，应当与**承担连带责任。**挂靠雅鼎公司资质承揽了晋中市大学城综合项目商业公共区域精装工程后转包给了***，由于***在施工过程存在不按施工图纸及国家规范标准施工的情形,不符合现场监理人员对质量安全文明施工的管理，工程进度长期滞后，导致田汇公司未能足额支付上诉人挂靠的雅鼎公司工程款，被上诉人雅鼎公司也未能足额支付上诉人工程款，依据最高院《关于审理建设施工合同纠纷解释》第二十六条之规定，被上诉人田汇公司和太原雅鼎装饰设计工程有限公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任。二、上诉人借用被上诉人雅鼎公司资质与建设方田汇公司签订了关于晋中市大学城综合项目的施工合同后又将其转包给了被上诉人，雅鼎公司作为被挂靠方应当与上诉人承担连带责任。依据最高院《关于审理建设施工合同纠纷解释》第四条之规定，上诉人借用雅鼎公司名义与建设方田汇公司签订建设工程施工合同的行为无效，被上诉人雅鼎公司作为出借资质的被挂靠方应当与上诉人就本案诉争的工程款承担连带责任。三、***在实际施工过程存在未按约定施工的违约行为。由于***在实际施工过程中存在不按施工图纸及国家规范标准施工的情形，不符合现场监理人员对质量安全文明施工的管理，工程进度长期滞后，导致田汇公司和雅鼎公司至今拖欠上诉人部分工程款,被上诉人应对此承担一定的违约责任。四、***与上诉人之间系转包承揽关系不存在雇佣关系，一审法院认定双方存在雇佣关系不符合客观事实。上诉人将承揽的工程转包***，双方之间是承揽关系，一审法院在***及田汇公司和雅鼎公司未就上诉人与***之间系雇佣关系提供任何证据的情况下，仅仅凭***与上诉人在劳动部门事后形成的《协议》和《欠条》即简单认定双方为雇佣关系不符合客观事实。

***辩称，我方与**并未订立施工合同关系，我方与雅鼎公司签订的合同，并且按照合同的约定支付了进度工程款，由于雅鼎公司施工存在重大问题，已经彻查，该工程由我公司另行委托，***与**之间确实构成劳务关系或债权债务的给付关系，田汇公司无法核实，也不应承担相应的连带责任。

***上诉请求：撤销晋中市榆次区人民法院作出的（2019）晋0702民初3716号民事判决书，并依法改判被上诉人对**所欠工程款及利息承担连带责任或发回重审。事实与理由：上诉人因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案,晋中市榆次区人民法院于2019年9月20日作出了(2019)晋0702民初3716号民事判决书，上诉人于2019年10月13日签收了该判决书。上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，具体如下:一、一审法院认定事实不清，上诉人为本案实际施工人。经一审审理已经查明:被上诉人田汇地产公司作为发包方、被上诉人雅鼎装饰公司作为承包方签订了《晋中市大学城综合商业设施项目公共区域装修工程南区第2标段施工合同》，**挂靠被上诉人雅鼎装饰公司的资质与被上诉人田汇地产签订了施工合同,后**又将该工程的油漆作业实际分包给上诉人，由上诉人承建该项目工程墙面、通道、地脚、地脚线顶、柱子、楼梯间、门楣等处的油漆施工，该油漆施工于2018年9月10日结束，现工程已完工，故上诉人***为本案工程的实际施工人。二、一审法院适用法律错误,上诉人与**之间并未形成新的债权债务关系，被上诉人应对**所欠工程款承担连带责任如上所述，上诉人作为本案的实际施工人，因**拖欠工程款,双方于2018年12月27日签订《施工协议》，协议载明:“甲方同意给乙方结算，结算工费合计人民币染万五千元整（75000），扣除已付肆仟元整，余款染万壹仟元整（71000）。此款甲方在建设方支付工程款后第一时间给乙方一次性结清，如违约甲方负责一切违约责任”，并于当日又向上诉人出具“欠条”一份，故具体来说上诉人与**之间属于因建设工程施工合同产生的纠纷，并未形成新的债权债务关系。此外，经一审法庭审理查明，被上诉人田汇公司与雅鼎公司签了的《施工合同》约定的工程总价款为3365269.85元,施工过程中,201c午5月25日被上诉人田汇公司向雅鼎装修公司支付1632634.92元，被上诉人雅鼎装修公司向**支付1560665.88元，田汇公司作为发包方，未依约支付全部工程价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案涉案工程目前已经竣工，并投入使用，上诉人***作为涉案工程的施工人，其有权请求雅鼎公司作为被挂靠人应对欠付的工程款承担连带责任，田汇公司作为发包人应当在欠付的工程款范围内承担责任。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，已严重侵害上诉人的合法权益，故上诉人特向贵院提起上诉，望依法予以改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。

**答辩意见同其上诉意见。

***向一审法院起诉请求为:判令**、雅鼎公司、田汇公司共同向***支付工程款71000元及利息（以71000元为本金，以年利率6%计算,从2018年12月28日起至实际全部付清之日止)。

一审法院认定事实：2018年5月18日田汇地产公司作为发包方、雅鼎装饰公司作为承包方签订了《晋中市大学城综合商业设施项目公共区域装修工程南区第2标段施工合同》，合同第3.2项约定，乙方（雅鼎装修公司）派驻现场项目经理**...;第4.1项约定，开工日期:2018年5月10日，竣工日期:2018年6月10日;第5.1.1项，合同总价款3365269.85元。7施工过程中，2018年5月25日田汇地产公司给雅鼎装修公司支付1632634.92元;雅鼎公司给田汇地产公司开具发票;雅鼎装修公司向**支付1560665.88元同时收取了管理费，为**多付了4009.87元;同时查明**借用雅鼎装饰公司的资质与田汇地产公司签订的施工合同。**聘用***为该工程进行油漆作业。因拖欠***工费，***曾到榆次人社局申请仲裁,双方于2018年12月27日补签了一份《施工协议》，该协议载明:“甲方（**）同意给乙方（***）结算，结算工费合计人民币柒万五仟元整（75000)，扣除已付肆仟元整,余款染万壹仟元整（71000)。此款甲方在建设方支付工程款后第一时间给乙方一次性结清，如违约甲方负责一切违约责任”,并于当日又向***出具“欠条”一份，欠条载明:“本人**欠油工71000元整（染万壹任元整)，于2018年12月27日至2019年2月27日全部还清，如果**不能按以上时间如期履行，其自愿承担2018年12月27日至还清为止以银行最高利率计算利息”。另查明，田汇地产公司与案外人四川正菱建设监理咨询有限公司就大学城综合商业设施项目签订了监理合同，合同签订时间为2016年6月20日，代理人栏，为“杜韶杰”。该监理公司于2018年8月31日因施工问题向雅鼎装修公司发出通知，要求雅鼎装修公司撤场。田汇地产公司就该工程与山西建昊建筑装饰工程有限公司签订施工合同。

一审法院认为，田汇地产公司与**借用雅鼎装饰公司签订的《施工合同》虽然是当事人双方真实意思的表示，但违反国家禁止性规定，为无效合同。**聘用***为其施工，可以认定田汇地产公司与雅鼎装饰公司、**形成了建设合同关系;**于2018年12月27日与***补签的《施工协议》，结合当日向***出具“欠条”，确定欠***油工费为71000元，并约定了还款的最后期限以及逾期付款的利息，可以认定***与**形成了雇佣关系。在建设工程施工合同中，***作为劳动者受**雇佣，在工地上从事油漆工作，领取劳务报酬，其身份应是为完成油漆工作的临时聘用人员，并不是法律意义上的“实际施工人”身份，他只能依附于真正的“实际施工人”**，发生纠纷只能向实际施工人主张权利，不能突破合同相对性的限制，向发包人主张权利，故***要求田汇地产公司、雅鼎装饰公司给付欠款之请求，依法不予支持。***与**之间，实际已经转化为债权债务关系。***要求按年利率6%计算自2018年12月28日起至全部款项付清之日止的利息，符合双方的约定，且不违反国家的相关规定，合法有据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、限**于判决生效后五日内支付***欠款71000元及利息（以71000元为本金，以年利率6%计算，从2018年12月28日起至实际全部付清之日止)。二、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案上诉人**借用被上诉人雅鼎装饰公司的资质与被上诉人田汇地产公司签订，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，该合同应为无效。根据各方当事人提供的证据，本案《施工合同》所涉工程并未进行最终结算。同时，因作为发包人的被上诉人田汇地产公司已支付了1682634.92元的工程款，被上诉人雅鼎装饰公司也已向**支付1560665.88元工程款，各方当事人就本案《施工合同》所涉工程的工程量是否结算完毕和工程价款是否支付完毕也无法达成一致意见。因此，本案无法确认被上诉人田汇地产公司是否还存在应付的工程价款。上诉人**与上诉人***请求被上诉人田汇地产公司和被上诉人雅鼎装饰公司承担工程价款连带清偿责任的依据不足。但2018年12月27日，上诉人**与上诉人***补签了《施工协议》，协议中上述双方进行了结算。根据该《施工协议》，上诉人**还应支付上诉人***工费71000元。上诉人**当日也向上诉人***出具了71000元的欠条。因此，上诉人**与上诉人***之间的工程价款已经明确。一审判决认定**应支付***工程价款71000元及利息并无不妥，予以维持。综上，上诉人**与上诉人***的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3207元，由上诉人**负担1575元。由上诉人***负担1632元。

本判决为终审判决。

审判长　　张晓峰

审判员　　韩　敏

审判员　　张　媛

二〇二〇年四月二十九日

书记员　　赵珂稹