太原雅鼎装饰设计工程有限公司、某某汇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋07民终2388号

上诉人（原审被告）：太原雅鼎装饰设计工程有限公司，住所地太原市小店区晋阳街长治路巨鑫国际A座11层。

法定代表人：周增银，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王竹，山西弘韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王敬尧，山西弘韬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***汇房地产开发有限公司，住所地晋中开发区蕴华西街488号。

法定代表人：杜韶杰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：董彦宁，女，1990年8月4日，汉族，住晋中市榆次区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）:马进波，男，1983年6月16日出生，汉族，现住太原市。

委托诉讼代理人：杨晔蓉，北京隆安（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宁，北京隆安（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:**，男，1990年4月14日生，汉族，现住太原市小店区。

委托诉讼代理人：郭利利，山西英正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任应嘉，山西英正律师事务所律师。

上诉人太原雅鼎装饰设计工程有限公司（以下简称“雅鼎公司”）、***汇房地产开发有限公司（以下简称“田汇公司”）因与被上诉人马进波、被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

雅鼎公司上诉请求：1.依法撤销晋中市榆次区人民法院2019年10月30日作出的（2019）晋0702民初3749号《民事判决书》的第二项判决，并依法改判或发回重审;2.本案一审、二审诉讼费用由其他被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定马进波是实际施工人身份属于认定事实错误。“实际施工人”主要分成三类:一是转包合同的承包人;二是违法分包合同的承包人;三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。本案中，**借用上诉人的资质，与***汇房地产开发有限公司（以下简称“田汇公司”）签订《施工合同》。上诉人与**之间形成挂靠关系（马进波对该事实明知),**是实际施工人身份。原审判决认定“原告马进波为本案工程的实际施工人”，属于明显错误。二、原审判决认定上诉人向**支付1250665.88元，属于认定事实错误。田汇公司仅向上诉人支付工程款1632634.92元，上诉人扣除管理费后，已全部支付给**（即1560655.88元），且均有转账凭证予以佐证。三、原审判决要求上诉人就**欠付的工程款及利息承担连带责任，无事实依据和法律依据。**以上诉人名义与田汇公司签订《施工合同》后，雇佣马进波对工地的照明电器进行施工。2018年12月27日，**与马进波签订《施工协议》,明确约定:“因工作需要甲方（**)聘用乙方（马进波）工人进行大学城工地的照明电器施工......”，同日，**给马进波出具《欠条》一份，约定“本人**欠电工（马进波）140000元整.........”。因此，**与马进波之间是雇佣关系，**向马进波出具《欠条》，明确表明，二者之间形成新的债权债务关系，马进波与上诉人之间无任何事实上的法律关系，根据合同相对性原则，马进波应当向**主张欠付的工费及利息。另，马进波不是实际施工人身份，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，突破合同相对性原则，要求上诉人承担连带责任，属于适用法律错误。

田汇公司上诉请求：1、依法撤销晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3749号民事判决书第二项，发回重审或改判驳回被上诉人马进波对上诉人的全部诉讼请求;2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，被上诉人马进波并非实际施工人。结合一审庭审情况及各方提交的证据资料，案涉工程的发包人为上诉人，被上诉人太原雅鼎装饰设计工程有限公司为承包人，被上诉人**与雅鼎公司系工程挂靠关系，故就案涉工程**应为实际施工人。另结合**向原审原告马进波出具的欠条:“本人**欠电工140000,于2018年12月27日至2019年2月27日全部还清，如果**不能按以上时间如期履行，且自愿承担2018年12月27日至还清为止以银行最高利率计算利息”,双方对**欠付马进波的工费及还款期限、逾期付款利息作出了约定，由此可知原审被告**与马进波之间为债权债务关系、雇佣关系。原审原告马进波作为劳动者受**雇佣，在工地上从事照明电器施工工作，领取劳务报酬，其身份应是未完成照明电器施工的临时聘用人员，并不是法律意义上的“实际施工人”身份，他只能依附于真正的“实际施工人”**，发生纠纷只能向实际施工人主张权利，不能突破合同相对性的限制向发包人主张权利。二、一审法院适用法律错误，原审原告马进波仅是**的临时雇佣人员，不能适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，判令其突破合同相对性向发包人主张权利。原审法院在未查明上诉人是否欠付工程款及欠付的数额的基础上判决发包人承担连带责任，属于法律适用错误。依照《建设工程司法解释》第24条规定，发包人仅在欠付转包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。就承揽方雅鼎公司已实际进行的工程量，经结算我司已付工程款超出其实际施工量，实际应付金额为1333741.75元、超付348893.17元,不应再行支付相关款项。虽然雅鼎公司主张工程款未支付完毕，但时至今日雅鼎公司并未就欠付的工程款向上诉人主张过权利。另，根据2018年5月雅鼎公司向上诉人出具的《民工权益保障承诺书》，承诺出现拖欠民工工资的情况时，由雅鼎公司承担全部责任，并约定由上诉人在下期进度款中扣除。故上诉人并无支付工程款的该项义务。三、根据前述司法解释，即使发包人存在付款义务，其付款责任仅在于欠付工程款范围内，一审法院不应扩大解释为包括利息在内。四、根据类案同判原则，与该案类案、证据同类的刘林龙诉原审被告的案件经晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3716号民事判决书判决仅由**个人承担责任，其他被告无连带责任。请贵院参考审判。

马进波对二上诉人的诉请一并答辩称，一、答辩人为本案实际施工人。根据一审法院查明的事实，**挂靠雅鼎公司与田汇公司签订合同后，将照明电器实际分包给答辩人，该工程已于2018年9月15日完工。二、雅鼎公司仅向答辩人支付1250665.88元，而非1560655.88元，雅鼎公司也未能提供该转账凭证。三、一审案件适用法律正确，二上诉人应当对**所欠工程款承担连带责任。答辩人作为实际施工人有权要求雅鼎公司作为被挂靠人应对欠付的工程款承担连带责任，田汇公司作为发包人也应当在欠付的工程款范围内承担责任。四、榆次区人民法院（2019）晋0702民初3716号民事判决书尚未生效，不具有参考价值。

**对二上诉人的诉请一并答辩称，一、马进波系工程照明电器部分的分包人和实际施工人，田汇公司未足额支付工程款，应当承担连带责任。案涉工程完工后，田汇公司以使用电线规格型号与设计要求不符为由不予验收合格，并未支付款项，由此导致了对马进波欠款。二、雅鼎公司作为被挂靠方，应当于答辩人共同承担连带责任。根据《关于审理建设施工合同纠纷解释》第四条之规定，答辩人借用雅鼎公司资质与田汇公司所签合同无效，雅鼎公司作为被挂靠方应当与答辩人就案涉款项承担连带责任。三、马进波施工工程存在违约行为，使用电线规格型号与设计要求不符，导致拖欠工程款，应当承担违约责任。四、马进波与**之间系转包分包关系，双方不存在雇佣关系。**出具的欠条是在劳动主管部门压力下形成的，并非真实意思表示。

马进波向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同向原告支付工程款140000元及利息（以140000元为本金，以年利率6%计算，从2018年12月28日起至实际全部付清之日止）；2、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2018年5月18日被告田汇公司作为发包方，被告雅鼎公司作为承包方签订了《晋中市大学城综合商业设施项目公共区域维修工程南区第2标段施工合同》，合同第3.2项约定，乙方（雅鼎装修公司）派驻现场经理**;第4.1项约定，开工日期:2018年5月10日，竣工日期:2018年6月10日;第5.1.1项，合同总价款3365269.85元。施工过程中，被告田汇公司给被告雅鼎公司支付1632634.92元;被告二给被告田汇地产公司开具发票;被告雅鼎公司向被告**支付1250665.88元，同时收取了管理费。另查明被告**挂靠被告雅鼎公司与被告田汇公司签订施工合同。被告**将工程的照明电器施工分包给原告承建，因拖欠原告工程款，双方于2018年12月27日签订了一份《施工协议》，该协议载明;结算工程款共计人民币140000（壹拾肆万)元,**承诺在建设方支付工程款后第一时间给原告一次性结清，如违约愿意承担一切违约责任”，并于当日又向原告出具“欠条”一份，欠条载明:“本人**欠电工140000（拾肆万元整),于2018年12月27日至2019年2月27日全部还清，如果**不能按以上时间如期履行）且自愿承担2018年12月27日至还清为止以银行最高利率计算利息”。

一审法院认为，被告田汇公司与被告**挂靠雅鼎公司签订的《施工合同》虽然是双方真实意思表示,但违反国家禁止性规定，为无效合同。被告田汇公司将工程发包给雅鼎公司，**与雅鼎公司存在挂靠关系，**将电器照明施工工程实际分包给原告，原告马进波为本案工程的实际施工人,本院对田汇公司与雅鼎公司认为原告主体不适格不予支持。被告田汇公司辩称原告工程质量不合格，但未对工程质量申请鉴定也未提供证据，本院不予支持。被告田汇公司辩称已经超付工程款，因被告雅鼎公司与被告**不认可，且其未能提供本案工程的竣工验收以及结算，本院不予支持。被告雅鼎公司作为被挂靠人应对欠付的工程款承担连带责任，被告田汇公司作为发包人应当在欠付的工程款范围内承担责任，故原告请求被告田汇公司、雅鼎公司、**支付工程欠款之请求，本院依法予以支持。判决:一、被告**于本判决生效后五日内支付原告马进波工程款140000元及利息（以140000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2018年12月28日起至全部付清之日止);二、被告***汇房地产开发有限公司、被告太原雅鼎装饰设计工程有限公司对上述工程欠款及利息承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3191元,由被告***汇房地产开发有限公司、被告太原雅鼎装饰设计工程有限公司、被告**共同负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院审理查明的事实与一审法院查明的基本一致，不同之处以下详述。

本院认为，田汇公司将工程发包给雅鼎公司，雅鼎公司将涉案工程违法分包给**，**将工程分别交给被上诉人马进波以及案外人施工，本案工程的实际施工人应当是**，从双方签订的《施工协议》也可以看出，**聘用马进波等工人进行施工，双方应当成立雇佣关系，在建设工程施工合同中，马进波作为劳动者受**雇佣，服从**指示进行工作，领取劳务报酬，其身份并不是法律意义上的“实际施工人”身份，根据雇佣关系的合同相对性原则,马进波的劳务工资应由**支付。故马进波要求田汇公司、雅鼎公司给付欠款之请求，于法无据，本院难以支持。

综上所述，***汇房地产开发有限公司、太原雅鼎装饰设计工程有限公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3749号民事判决第一项、第三项；

二、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3749号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3191元，由被上诉人**负担，二审案件受理费6200元，由被上诉人**负担、被上诉人马进波分别负担3100元。

本判决为终审判决。

审判长　张　媛

审判员　张晓峰

审判员　韩　敏

二〇二〇年十月十六日

书记员　马飞龙