某某昊劳务服务有限公司、新疆某某禾建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新22民终145号

上诉人（原审原告）：***昊劳务服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区迎宾大道红鼎花园高层2号楼1单元16楼2号房。

法定代表人：李充钢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马克武，哈密市伊州区众信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：新疆***禾建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟创业园。

法定代表人：杨宁，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵伟方，新疆元正盛业律师事务所律师。

上诉人***昊劳务服务有限公司（以下简称铭昊劳务公司）因与被上诉人新疆***禾建设有限公司（以下简称***禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2021）新2222民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人铭昊劳务公司的法定代表人李充钢及委托诉讼代理人马克武、被上诉人***禾公司的委托诉讼代理人赵伟方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

铭昊劳务公司上诉请求：请求对新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2021）新2222民初554号民事判决第三项进行改判。事实与理由：（一）原审法院对铭昊劳务公司提交的第二组证据的理解与事实不符。铭昊劳务公司与***禾公司在《劳务、机械协议书》中明确约定，本协议为固定含税单价，工作量以竣工审计结算的工作量为准。双方认可的《分类分项工程量单价计价表》，证明***禾公司向铭昊劳务公司支付工程款时均执行该计价表确定的价格。但该计价表中只对沟槽开挖的土壤类别确定为“暂定四类土计入”，在铭昊劳务公司进行劳务、机械施工时，涉案工程一泵房3-4公里间有500米，二泵房前后有300米都是石头，也就是说施工地段出现了五类土，铭昊劳务公司使用炮头进行挖掘，存在增加工程量的行为，增加的工程量最终反映在竣工审计报告中。《分类分项工程量单价计价表》中只是暂定四类土，没有约定五类土、八类土施工单价，铭昊劳务公司原审提交的第二组证据证明该增加的工程量产生的工程款为281，761.66元。另外，在铭昊劳务公司施工过程中，又增加了三条管线，分别是排水管沟一条、给牧民供水的管线一条、给警务室供水管线一条。工程具体包括管沟开挖（机械、人工）、土方回填、2座渗水井修建、井盖购买、钢筋爬梯制作安装、污水泵抽水作业、挖机协助吊装水管及注水工作，合计增加工程量58，749.44元。（二）关于管帽的施工，虽然图纸中有，但《分类分项工程量单价计价表》只是对回填进行了明确计价约定，对管帽制作的工程量未计入、单价未约定。但在实际施工中，铭昊劳务公司按照***禾的意见，制作了全部管线的梯形管帽（共13.45公里），梯形管帽下底200㎝，上底100㎝，高50㎝，这部分是《劳务、机械协议书》之外增加的工作量。根据原协议和《分类分项工程量单价计价表》计算劳务费是155，897.91元，只计算了回填价格，没有计算管帽制作劳务费。综上所述，请求二审法院支持铭昊劳务公司的上诉请求，判令***禾公司支付增加工程量工程款340，511.10元及管帽制作费，支付工程款122，450.81元，退还铭昊劳务公司合同履约保证金116，000元。

***禾公司辩称，铭昊劳务公司的上诉意见没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。铭昊劳务公司当庭宣读的上诉状改变了一审的部分说法，应当不属于二审的审理范围。铭昊劳务公司一审的主要理由是***禾公司应当支付新增部分工程款，但二审中，铭昊劳务公司认为涉及的主要内容是合同范围内提出四类土变成了五类土，这是铭昊劳务公司第一次提到。关于管帽部分，一审认为是合同约定之外的新增工程量，铭昊劳务公司二审的部分诉讼请求与一审的诉讼请求无关，不属于人民法院二审审理的范围。同时说明，铭昊劳务公司所谓的新增工程量，与铭昊劳务公司无关。铭昊劳务公司在履行涉案协议过程中因施工队人手不足，多次出现延误工期的情况，不但没有新增工程量的情形，还有约16，750，098.28元工程量是由***禾公司自行或另行委托的其他施工队完成，一审法院依据证据规则仅认定了一部分。

铭昊劳务公司向一审法院起诉请求：1．判令***禾公司支付铭昊劳务公司工程款718，171.43元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自工程实际交付之日2020年5月2日计算至本案判决确认履行期限届满之日）；2．本案诉讼费用由***禾公司承担。

一审法院认定事实：2019年7月24日，***禾公司与铭昊劳务公司签订《分部工程-劳务、机械协议书》，协议书约定（协议内容节选）：一、工程名称：巴里坤县循环经济产业园区供水项目-循环经济和园区人饮工程；二、范围：本工程招标文件的相关内容、投标文件的相关内容、项目合同的相关内容、施工图纸、设计变更中（关于建筑工程、土石方工程的全部工作内容（见附件清单））；三、合同工期：根据项目工程的施工工期确定本工期（完工日期2019年8月20日）；四、工程质量标准合格。六、承包方式及内容：1．承包方式及内容：附件清单内容包工包料，包质量，包工期，包安全。3．本协议约定的承包为成本（人、材、机等）费用、税金、利润等相关费用的承包；七、分部工程造价：（本协议为固定含税单价、工作量以竣工审计结算的工程量为准）1．暂定总价：大写壹佰壹拾陆万肆仟壹佰玖拾叁元柒角玖分，1，164，193.79元（单价见附表），2．以协议书所附文件的单价×最终审计完成的工程量=最终结算总价；八、保证金缴纳和退还：保证金的缴纳：乙方（铭昊劳务公司）缴纳合同暂定总价10％-15％，即11.6万元，作为本分部工程的质量、安全、工期、农民工工资和履约保证金。保证金的退还：工程的履约保证金和农民工保证金待工程完工，交验合格后（不计息）给予办理的退还；十四、工程质量保修：工程质保金为5％，乙方按照建筑物的质量保修时间进行保修，在保修期间，乙方要同甲方随时保持联系，保修期内发生的维修工作和费用由乙方负责，如保修期间，因工程质量问题，甲方通知不到乙方进行维修，甲方代乙方维修并收回所有保修金，质保金待保修期满后，业主退还甲方后，由甲方支付乙方（不计利息）。***禾公司在甲方处签章，铭昊劳务公司在乙方处签章。合同附分类分项工程量清单计价表2份，总价款为1，164，193.79元。2019年7月25日铭昊劳务公司交纳工程保证金116，000元。双方均在庭审中认可，***禾公司已向铭昊劳务公司支付工程款1，013，331元。铭昊劳务公司自认其没有施工分管道工程，***禾公司自认工程已于2020年5月交付。该项目工程施工图纸管道桩号2＋000-3＋000段纵断面图（开挖标准横断面）对管帽的规格进行了设计。一审法院认为，***禾公司与铭昊劳务公司经协商自愿签订《分部工程-劳务、机械协议书》，协议内容不违反法律法规的强制性规定，法院予以确认，双方应遵循诚信原则全面履行协议约定内容。争议焦点一，***禾公司应当支付铭昊劳务公司工程款的数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，1．双方签订的《分部工程-劳务、机械协议书》约定的工程款为1，164，193.79元，双方在庭审中均认可铭昊劳务公司未施工分管道工程，该部分工程款28，411.98元予以扣除，***禾公司辩称主管道沟槽土开挖、管沟回填细粒土（小型机械夯实）、人工回填细粒料由其施工，相应费用应予扣除的意见因其未提交证据予以证实，原审未采纳。2．关于铭昊劳务公司主张新增开挖土石方工程量工程款350，231.93元的请求。原审认为，对该项内容铭昊劳务公司无证据证实系双方签订协议外的新增内容，双方在施工过程中也未对此项内容达成新的一致意见，铭昊劳务公司主张该项费用按照***禾公司与发包方的结算价格计算工程款，无事实根据与法律依据，法院对其该项主张不予支持。3．关于铭昊劳务公司主张的新增管帽费用101，076.71元的请求。原审认为，双方签订协议的工程施工图纸对管帽进行了设计，铭昊劳务公司按照施工图纸进行施工的内容不符合新增工作量的部分，原审对其该主张不予支持。故***禾公司应付铭昊劳务公司工程款1，135，781.81元（1，164，193.79元-28，411.98元），减去已支付工程款1，013，331元，***禾公司还应向铭昊劳务公司支付122，450.81元。关于铭昊劳务公司主张的逾期付款利息，原审根据双方的举证及***禾公司自认对合理部分予以支持，即按照应付工程款122，450.81元，2020年6月公布的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年6月1日计算至判决确定的履行期限届满之日。争议焦点二，***禾公司是否应当返还工程保证金116，000元。原审认为，双方在签订的协议中约定“保证金的退还：工程的履约保证金和农民工保证金待工程完工，交验合格后（不计息）给予办理的退还”，案涉工程于2020年5月交付，业已投入使用，现铭昊劳务公司主张退还保证金符合双方协议的约定，原审予以支持。综上所述，原审法院对铭昊劳务公司诉讼请求的合理部分予以支持。原审法院判决如下：一、新疆***禾建设有限公司于判决生效后十五日内向***昊劳务服务有限公司支付工程款122，450.81元及逾期付款利息（工程款122，450.81元，按照2020年6月公布的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年6月1日计算至判决确定的履行期限届满之日）；二、新疆***禾建设有限公司于判决生效后十五日内向***昊劳务服务有限公司返还保证金116，000元；三、驳回***昊劳务服务有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。铭昊劳务公司提交以下证据：1．巴里坤县循环经济产业园供水项目-循环经济和园区人饮工程现场照片两组。该组证据证明铭昊劳务公司在涉案工程施工中制作管帽的事实以及制作的管帽规格；2．李军2019年9月12日书写的工程量确认单影印件一份。证明涉案工程0＋030、0＋050、0＋080、0＋100四个阀井开挖后，因为水位高，***禾公司两次要求铭昊劳务公司变化开挖地点重新开挖，重新浇筑阀井、修建渗井，增加工作量的事实。3．证人李正耀的证言，证明在施工过程中，涉案工程3-4公里之间存在免爆开挖，增加了工作量及工程费用。***禾公司质证认为：1．对于管帽施工部分，铭昊劳务公司一审认为属于合同约定之外的工程量，经庭审查明管帽施工包括在涉及图纸范围内，不属于新增工程量；2．李军书写的工程量确认单是复印件，不认可；3．对李正耀证言不认可，证人与铭昊劳务公司之间存在债权债务关系，证人证明事项与一审不一致。

本院根据铭昊劳务公司申请向新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司哈密市分公司（以下简称万隆新新哈密分公司）调取“巴里坤县循环经济产业园区供水项目-循环经济和园区人饮工程”之分部工程审计报告。1．巴里坤县西部产业园区供水工程工程地质编录（技施阶段）及夏禹﹝2019﹞报告01号报告单；2．夏禹﹝2019﹞确认单01号工程量确认单；3．夏禹﹝2019﹞报告01号报告单（与1名称重合但内容不同）；4．夏禹﹝2019﹞报告02号报告单；5．夏禹﹝2019﹞报告03号报告单；6．夏禹﹝2019﹞报告04号报告单；7．合同外新增工作量审核表。经质证，铭昊劳务公司及***禾公司对前述证据的真实性均认可，铭昊劳务公司认为前述证据可证实施工中存在新增工程量，***禾公司应支付增加部分工程款。***禾公司认为，该审计报告是***禾公司与业主方之间的结算事宜，与铭昊劳务公司无关，新增工程量由***禾公司及第三方完成。本院对调取证据的真实性予以确认。

二审另查，根据“巴里坤县循环经济产业园区供水项目-循环经济和园区人饮工程”之分部工程审计报告，参照审计报告审核价格与双方签订合同中分类分项工程量清单计价表（以下简称清单价）价格进行比较，例如：沟槽机械开挖审核价5.07元／m³，清单价2.98元／m³；沟槽人工开挖审核价15.55元／m³，清单价8.17元／m³；管沟机械回填审核价3.00元／m³，清单价1.82元／m³。根据前述比较，本院对清单价之外的工程量酌情参照审核价的60％计算。据此，对增加工程量及工程价款作出如下认定：

（一）根据巴里坤县西部产业园区供水工程施工地质编录及夏禹﹝2019﹞报告01号报告单，施工地段地质条件包含碎石土Ⅵ类，施工过程中，上层可以正常开挖，2米以下基岩无法开挖，需要两台挖机配合，免爆开挖，该部分审核价为281，761.66元，按60％计算为169，057元。计算免爆开挖工程量，相应减少土方开挖工程量，（774.17m³＋2，929.13m³＋3，703.30m³）×2.98元／m³³=22，071.67元。最终确定该部分价格为146，985.33元（169，057元－22，071.67元）

（二）夏禹﹝2019﹞报告01号报告单载明增加工作量为：1．从井房至牧民家增加PEQ20的供水管线96米，砖砌阀井1座；2．从井房至牧民家增加PEQ20的供水管线160亩，砖砌阀井1座，该部分审核工程量为沟槽机械开挖864.46m³，人工开挖96.05m³，管沟回填（机械）960.51m³，井盖2个，钢筋爬梯制安0.05t，砖砌闸阀井价格4，768.54元按60％计算为2，861.12元。根据清单价计算为：9，247.48元（864.46m³×2.98元／m³³＋96.05m³×8.17元／m³＋960.51m³×1.82元／m³＋480元×2个＋0.05t×6，348.22元／t＋2，861.12元）

（三）夏禹﹝2019﹞报告02号报告单载明增加工程量为：1．卡特450挖机一台，连续使用5天（包含牧民用水吊管子使用）；2．尺寸为长3m，宽4m，深1.5m的素混凝土；3．水泵连续抽水至混凝土凝固。该部分审核工程量为挖机计日台班24，114.45元按60％计算为14，468.67元，污水泵抽水10，931.41元按60％计算为6，558.85元，砼镇墩6，673.89元按60％计算为4，004.33元，模板清单价为21㎡×50.92元／㎡=1，069.32元。该部分款项确定为26，101.17元（14，468.67元＋6，558.85元＋4，004.33元＋1，069.32元）。

（四）夏禹﹝2019﹞报告03号报告单载明新增一条排水沟，在管沟埋入一道φ200的PVC管用于排水。根据清单价计算，管道机械开挖277.20m³×2.98元／m³=826.06元，管道人工开挖30.80m³×8.17元／m³=251.64元，土方回填308.00m³×1.82元／m³³=560.65元。因铭昊劳务公司对劳务进行施工，未提供证据购买φ200的PVC管，该部分不计入。以上合计1，638.35元（826.06元＋251.64元＋560.65元）

（五）夏禹﹝2019﹞报告04号报告单载明增加工程量为增加两座砖砌渗水井。根据清单价计算，管道机械开挖28.08m³×2.98元／m³=83.68元，管道人工开挖3.12m³×8.17元／m³=25.49元，土方回填28.98m³×1.82元／m³=52.74元，渗水井2座7，556.74元按60％计算为4，524.04元。因铭昊劳务公司对劳务进行施工，未提供证据购买排水钢管，该部分不计入。以上合计4，685.95元（83.68元＋25.49元＋52.74元＋4，524.04元）。

以上五项工程量合计188，658.28元（146，985.33元＋9，247.48元＋26，101.17元＋1，638.35元＋4，685.95元）。

本院认为，本案二审双方当事人争议焦点为：铭昊劳务公司是否完成合同外工程量，如有完成金额如何确定。铭昊劳务公司主张合同外工程量包括免爆开挖、增加修建三条排水管沟及管帽制作，***禾公司不认可有合同外增加工程量。根据本案二审对证据的审查认定及查明事实，对铭昊劳务公司主张部分是否为新增工程量分析认定如下：

（一）关于铭昊劳务公司主张合同外增加免爆开挖、修建三条排水管沟的问题。一般而言，在建设工程施工合同领域，合同履行过程中承包方如完成合同之外的工程量，一般通过工程现场签证单的形式对增加部分进行确定。本案中，根据本院调取的“巴里坤县循环经济产业园区供水项目-循环经济和园区人饮工程”之分部工程审计报告，涉案工程在施工过程中确实存在变更增加工程量的情形，变更增加部分已经计入审计报告。从内容看，增加部分均属于铭昊劳务公司施工范围，并且大部分项目列入分类分项工程量清单计价表中。***禾公司认为该部分与铭昊劳务公司无关，由其自行施工，但未提供证据证实，并且***禾公司施工部分一审已经扣减，对此***禾公司认可一审判决未提起上诉，故二审对其抗辩意见不予采信。故审计报告中巴里坤县西部产业园区供水工程地质编录及夏禹﹝2019﹞报告01号报告单、夏禹﹝2019﹞报告01-04号报告单中载明的增加工程量及对应的新增工程量审核表，应作为铭昊劳务公司主张新增工程量及工程价款的计算依据，计算工程价款。根据前述分析，按照双方签订协议书及分类分项工程量清单计价表，该部分工程价款为188，658.28元。

（二）关于铭昊劳务公司主张合同外增加管帽制作问题。根据***禾公司与铭昊劳务公司签订的协议书，***禾公司将本工程按主合同全部施工部分内容及责任全部交由铭昊劳务公司，包括图纸，铭昊劳务公司执行并承担主合同中规定的全部工程施工。该约定表明***禾公司将涉案工程施工图纸交给铭昊劳务公司，铭昊劳务公司按图纸施工。而图纸中包含管帽的制作。铭昊劳务公司认为该部分仅仅是回填土，不包括管帽制作，因为管帽制作需要花费人力和机械进行平整造型，属于清单漏项。对此铭昊劳务公司未能提供证据证明，本院不予采信。故对铭昊劳务公司申请对管帽制作部分的造价进行鉴定本院不予支持。

综上所述，铭昊劳务公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2021）新2222民初554号民事判决第二项，即：“二、新疆***禾建设有限公司于判决生效后十五日内向***昊劳务服务有限公司返还保证金116，000元”；

二、撤销新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2021）新2222民初554号民事判决第一项、第三项，即：“一、新疆***禾建设有限公司于判决生效后十五日内向***昊劳务服务有限公司支付工程款122，450.81元及逾期付款利息（工程款122，450.81元，按照2020年6月公布的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年6月1日计算至判决确定的履行期限届满之日）；三、驳回***昊劳务服务有限公司的其他诉讼请求”；

三、新疆***禾建设有限公司于判决生效后十五日内向***昊劳务服务有限公司支付工程款311，109.09元及利息（自2020年6月1日起至判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回***昊劳务服务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10，981.71元，由***昊劳务服务有限公司负担3，181.71元，由新疆***禾建设有限公司负担7，800元；二审案件受理费8，495.81元，由***昊劳务服务有限公司负担5，522.28元，新疆***禾建设有限公司负担2，973.53元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张　　 晓　　 丽

审 判 员　刘　　　　　　刚

审 判 员　邱　　　　　　洪

二〇二二年八月五日

法官助理　依帕尔古丽尼亚孜

书 记 员　罗　　 春　　 婷