常州市新北区西夏墅镇人民政府与常州中强建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终2223号

上诉人（原审被告）：常州市新北区西夏墅镇人民政府，住所地常州市新北区西夏墅镇阳澄湖路231号。

负责人：蔡刚，该镇镇长。

委托诉讼代理人：叶青，该镇副镇长。

委托诉讼代理人：史玉成，江苏乐天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常州中强建筑工程有限公司，住所地常州市新北区西夏墅镇南西路100号。

法定代表人：刘凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾淑芹，江苏良筑律师事务所律师。

上诉人常州市新北区西夏墅镇人民政府（以下简称西夏墅政府）因与被上诉人常州中强建筑工程有限公司（以下简称中强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411民初7003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

西夏墅政府上诉请求：请求撤销一审判决第一项，并依法予以改判；本案一审、二审诉讼费用由中强公司承担。事实和理由：本案一审判决认定事实不清，判决结果错误，应予改判。一、一审法院按照《情况说明》中载明的15.5%让利比例计算合同外工程造价让利是错误的，仍应按该工程招标让利42%的约定计算。根据双方在2014年11月20日签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第15.4变更的估价原则第二条中“风险范围外合同价款调整方法”第一条约定“投标报价中无适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格（承包人根据江苏省相关工程计价表编制并按投标时的下浮幅度（F)优惠让利…）”，该条明确了优惠让利计算公式，按该计算公式可以计算出，本项目中强公司投标时下浮比例为42%，因此，《司法鉴定意见书》中优惠让利幅度为15.5%没有事实依据。根据《建设工程造价鉴定规程》5.1.3的规定：“经过当事人证据交换、确认、签字、质证的举证资料，应作为鉴定资料列为鉴定依据，用以计算并纳入造价鉴定结论意见；经过当事人双方证据交换、质证后，纠纷一方当事人不认可的资料，鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法；对鉴定委托人授权鉴定机构鉴别和判断的，受托人应依据法律法规、工程造价专业技术、知识和有关政策对鉴定资料经过甄别后予以区别对待”，一审中，我方提出《情况说明》中的结算让利比例并没有经过确认和同意，对其真实性、合法性均不予认可，因此该优惠让利15.5%不能作为认定依据，仍应按合同中双方明确约定的该工程招标让利42%的约定计算。二、一审判决认定利息自2017年12月30日开始起算及按年利率6%标准计算，该认定不符合本案事实以及法律规定。根据双方签订的《建设工程施工合同》，该合同中对付款时间节点有明确的约定“有资质的造价咨询机构审定后一个月内支付至审定价的95%(无息）”，而本案中，因中强公司原因，其提交的工程结算材料不符合合同约定的审定条件，故未能对合同外造价进行审计，直至一审中，中强公司对合同外工程造价申请司法鉴定，司法鉴定机构对合同外造价进行鉴定并出具鉴定意见书。因此我方认为，根据合同约定，我方无需支付本案利息，在工程款不具备付款条件的情况下，一审法院即认定在2017年12月30日作为利息起算的节点，并由我方自该时间节点起承担利息，有失公允，不符合客观实际。一审法院认定年利率6%的计算标准，于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，一审法院按照6%的年利率计算利息明显高于该司法解释规定的标准。综上，请求二审法院查明本案事实，作出公正判决。

中强公司答辩称，一、西夏墅政府的上诉请求不明确，只是要求二审法院改判，究竟如何改判？并未在诉请中予以明确。二、一审判决总体上事实认定清楚，法律适用正确。对于西夏墅政府所持两点上诉理由，首先，其主张按42%下浮结算没有事实和依据，我公司不清楚42%从何而来，其所主张适用的合同条款，跟本案也没有关系。其次，对于利息问题，一审在判决中就利息问题其实已经考虑了对于双方当事人利益的平衡，因为一审法院对于我公司主张的逾期支付进度款的利息均未支持，结算款利息的起算时间也并未完全按照我公司的主张予以支持。因此，一审对于利息的认定和裁判是平衡了双方利益的。西夏墅政府不应就此在二审当中再纠缠。综上，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。

中强公司向一审法院起诉请求：一、西夏墅政府支付5149489元（暂定，具体以审计鉴定为准）及利息（按年利率6%计算，自2014年11月30日起至实际付清之日止的利息，详见利息计算明细表）；二、本案诉讼费由西夏墅政府承担。2020年12月15日的庭审中，中强公司将诉讼请求的金额调整为350万元。

一审法院查明：中强公司、西夏墅政府系建设工程施工合同承发包关系。2014年10月13日，中强公司中标西夏墅政府发包的“常州市新北区西夏墅污水改造工程”，中标价5689047元，其中DN400牵引管和球墨铸铁管作为被告甲供材需二次招标。同年11月20日，双方签订《建设工程施工合同》一份，主要约定如下：第一，工程名称常州市新北区西夏墅镇污水改造工程西夏墅镇惠山路、威虎山路、日月山路、岳山路、银山路、丽江路、金山路污水改造工程（项目名称）XBQ201408016001标段，工程地点常州市新北区西夏墅镇，工程内容图纸及工程量清单范围内所有内容，资金来源财政，承包范围图纸及工程量清单范围内的所有内容，工程总日历天数，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期计算，本合同采用固定单价合同形式，签约合同价5689046.89元，其中安全文明施工费75790.02元；第二，非原告原因引起工程量增加的，增加幅度在10%范围以内的，按已标价清单中对应子目结算。工程量增加幅度超出10%，且增加费用总额变化幅度超过0.1%的，双方需重新商定结算单价；第三，变更项目清单计价工程量结算方法：由承包人提出，经监理、发包人和跟踪审计审定后的数量进行结算；第四，缺陷责任期限为24个月，质保金5%，承包人提交最终结清申请单的期限为缺陷责任期终止证书签发后14天内；第五，进度款支付方式和时间：1.合同签订后支付10%预付款；2.施工单位将当月完成的合格工程量报监理单位及发包人，发包人核准后第二个月月初按核准工程量的60%支付；3.工程竣工验收合格后一个月内付至合同价的80%（无息）；4.工程结算经有资质的造价咨询机构审定后一个月内付至审定价的95%（无息）；5.5%的保修金待贰年保修期满后一个月内付清（无息）。

上述合同签订后，中强公司履行了相应的施工义务，竣工验收证书载明的开竣工日期为2014年12月30日至2015年11月29日。经结算，双方一致认可合同内的工程造价为5689046.85元。双方对合同外增量工程的造价存在争议。本案审理过程中，中强公司申请对双方争议的合同外增量工程造价进行鉴定，法院依法启动鉴定程序，并委托常州金诚造价师事务所有限公司进行了司法鉴定。2020年7月28日，该公司出具了司法鉴定意见书初稿，法院收到后分别发给了双方当事人，并要求其收到后7日内提交质证意见。中强公司发表了如下意见：一、鉴定机构以“无建管处核定费率单，所以不计”为由，未计新增工程安全文明施工费有误。因为，招标文件已明确：“安全文明施工费基本费率按分部分项工程费率*1.1%计取，考评费按分部分项工程费*0.6%计取”；二、鉴定意见书有两处计算有误，具体为：1.工程名称为“004西夏墅镇威虎山路外（黄沟村-廖沟村）污水改造工程（列明外）”，《结算审计书》与《单位工程费汇总表》数额不一致，应为424603.86元；2.工程名称为“012西夏墅镇丽江路外（银山路-威虎山路）污水改造工程（列明外）”《单位工程费汇总表》，工程造价扣除了甲供材8473.4元，而其他项目工程造价均未扣除甲供材；三、工期罚款不属于鉴定范围，鉴定意见书不用作此表述。西夏墅政府发表如下意见：一、鉴定意见书应适用42%的让利，而不是15.5%；二、016西夏墅镇污水改造沉井工程对管井降水费用未列明细；三、甲供材应按2597938元计算；四、临时设施费应居中按1.5%计算。一审法院将双方的上述意见反馈给了鉴定机构。2020年10月20日，该公司出具了司法鉴定意见书定稿，鉴定意见为：案涉工程合同外增量工程造价为2253269.64元。2020年12月15日的庭审中，中强公司对鉴定意见书的定稿发表如下意见：一、要求计取文明施工费；二、鉴定意见书存在多处《单位工程费汇总表》中的规费、税金与《规费、税金项目清单与计价表》中数额不一致的情况，且012项目存在将甲供材额外扣除的情况。西夏墅政府发表如下意见：一，同意计取文明施工费基本费率1.1%，坚持要求让利按42%计算；二、税率应按简易计税税率3.36%计算，临时设施费应居中按1.5%计算；三、016项目对降水费用未列明细。庭审结束后，一审法院将双方的质证意见进行了反馈。鉴定机构收到后出具了修正稿，并作如下回复：1.安全文明施工费计取：合同外增加的工程造价中计取安全文明施工费的基本费，费率按1.1%计取（合计20033.39元）；2.税金：合同外增加工程造价中按3.36%税金计取；3.004、012等合同外工程造价单位工程费汇总表多扣甲供材计算误差，汇总后多扣27687.4元；4.合同约定计取甲供材1%保管费25908.31元计入签证造价内；5.沉井降水：按照沉井设计图纸进行计算，图纸设计中说明：为防止出现沉砂及管涌现象，采用管井降水；套用管井降水定额1-673、674、675子目，排水时间按50天计，施工降水104728.92元/只（未让利）；三只沉井造价让利后为689876.67元；6.合同外增加工程量造价为2087614.25元。中强公司为上述鉴定支出费用45760元。

一审法院另查明：中强公司提交《情况说明》一份，内容为中强公司要求工程量清单以外发生的工程量按实结算、重新组价，不再让利，袁跃平于2015年12月30日手写：“按实结算必须以镇规定让利15.5%，具体结果以审计结果为准”，陈国荣2015年12月30日手写：“拟同意工程办意见。”西夏墅政府要求进一步核实后向法庭说明，且当庭称：“袁跃平是政府工程办主任，今年已经退休了。陈国荣是当时的副镇长，现在不是了。”西夏墅政府庭后发表质证意见：首先，该说明为复印件；其次，该说明的签字人无让利决定权，该结算让利未经我方确认和同意。

一审再查明：关于甲供材费用，双方一致确认为2590831.39元。对于总付款，一审中，双方最终确认为2825312.47元，具体构成如下：2015年1月30日272000元、2015年2月11日120万元、2016年2月2日1053312.47元、2018年2月13日30万元。

一审法院认为：关于鉴定意见书的效力问题。对于双方重点争议的让利比例问题，法院按情况说明上载明的15.5%（该比例也是鉴定意见书采用的让利比例）进行确认，主要理由如下：第一，西夏墅政府主张让利42%无明确依据，且该让利幅度明显过大，不具有合理性；第二，西夏墅政府并未完全否认情况说明上手写内容的真实性，且已认可签字人员为其工作人员，只是强调签字人员无让利决定权。因授权属于其内部管理问题，对中强公司不具有约束力。故情况说明上载明的手写内容可以作为认定让利幅度的依据。对于双方针对鉴定意见提出的其他质证意见，法院向鉴定机构进行了反馈，鉴定机构也在双方质证意见的基础上进行了调整和回复，具有合理性。经审查，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定意见明确，具有客观性，故鉴定意见书可以作为本案认定事实的依据。

关于总欠款问题。一审法院确认为2360517.24元（合同内5689046.85元+合同外2087614.25元-甲供材2590831.39元-已付款2825312.47元）。

关于利息问题。一审法院对中强公司按合同约定时间节点主张的进度款利息不予支持，主要理由如下：1.中强公司未提供相应证据证明其在合理期限内对相应付款提出过异议，应认定为双方在合同实际履行过程中变更了合同的约定；2.本案存在较大比例的合同外增量工程，这也是双方争议的主要问题所在，该部分工程的结算，从严格意义上说，双方并未明确约定付款时间。如果所有工程款都完全按照合同约定的付款时间节点进行处理，明显对被告不公平；3.合同约定的付款时间节点包含“有资质的造价咨询机构审定后一个月内”的内容，而本案在起诉前并未实际审计，故该付款时间不具备适用条件。结合本案实际情况，法院酌定自“贰年保修期满后一个月”之后，即2017年12月30日起开始计算利息，计算标准为年利率6%。

关于诉讼费，应当按照谁败诉谁担诉讼费的原则承担。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、常州市新北区西夏墅镇人民政府于判决生效之日起十日内支付常州中强建筑工程有限公司工程款2360517.24元及利息（自2017年12月30日起至实际清偿之日止，计算标准为年利率6%）；二、驳回常州中强建筑工程有限公司在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元（按变更后的诉讼请求350万元重新计算），鉴定费45760元，合计80560元，由常州中强建筑工程有限公司负担16448元，常州市新北区西夏墅镇人民政府负担64112元。（该款常州中强建筑工程有限公司已预交，其同意由常州市新北区西夏墅镇人民政府负担的部分，由常州市新北区西夏墅镇人民政府于判决生效之日起十日内直接支付给常州中强建筑工程有限公司，法院不再退还。）

二审中，双方均未提交新证据。

二审中，西夏墅政府主张下浮比例确定为42%，该数据是在招投标中承包人根据江苏省相关工程计价表编制并按投标时的下浮幅度优惠让利得出。中强公司称，西夏墅政府委托的招标代理机构常州广厦建设监理咨询有限公司于2014年8月5日编制的案涉工程的招标控制价是8337393.02元，最终我公司的中标价是5689047元。按照西夏墅政府的计算方式，用我公司的中标价除以他们的招标控制价得出来的结论显然不是42%，所以其主张的按照42%进行下浮计算毫无依据。西夏墅政府又称，中强公司提供的中标通知书中的标底价是980869767元，其实际中标价是5689047元，中标价除以标底价就得到57.9%，所以下浮比例应为42%。中强公司反驳称，西夏墅政府就其主张的下浮42%的缘由提出两种说法，我公司不知道应以何种说法为准。西夏墅政府编制招标控制价的一个文件中2.3条载明，其公布招标控制价的时间是2014年的9月10日，其中注明调整系数为15%，即最终西夏墅政府所确定的新增工程按照15.5%的下浮率进行计算，总体上和招标文件所规定的调整系数相符，其不仅不吃亏，反而还多占了0.55个点。

二审中，西夏墅政府主张因中强公司未及时提交相应的结算资料，导致其无法审核，但未提交相关证据加以证明。中强公司称，我公司提交的结算资料符合要求，一审中我公司提交了西夏墅政府负责人出具的情况说明。2016年3月28日，西夏墅政府工程办主任袁跃平在我公司结算书上签署“同意送审”，2015年12月30日对于送审要按照15.5的下浮比率也已作了一个确认。所以我公司送审资料齐全、完整，否则对方不会同意我公司送审，且就送审的计价方式和计价方法都作出明确的约定。另外，整个过程中对方从来未向我公司送达过任何关于资料缺失的函件。

二审查明的其他事实与原审一致，二审依法予以确认。

本院认为：一审判决结果正确，二审予以维持。

理由及依据如下：

一、关于让利比例。

本案中，西夏墅政府主张合同外工程造价让利比例为42%，并称该数据是中标价除以标底价得出。中强公司对此不予认可，并反驳西夏墅政府的相关负责人出具的情况说明中已经明确下浮比例为15.5%。

二审认为，西夏墅政府主张的专用条款第15.4第二条第一点不适用于本案，理由为：首先，西夏墅政府未能明确本案的合同外工程不属于双方专用条款约定的“风险范围内”的“因设计变更引起工程量变化后的综合单价”，而属于“风险范围以外的合同价款调整”；其次，该条款适用的条件是“承包人提出适当的变更价格”，而本案一审采纳的是司法鉴定机构的鉴定结论。因此，西夏墅政府的该部分依据不足，二审不予采信。一审法院以中强公司自认的15.5%作为让利比例，说理充分，与法不悖。

二、关于计息时间和标准。

西夏墅政府主张因中强公司未及时提交相应的结算资料，才导致其无法及时审核。对于该主张，西夏墅政府未能提交证据加以证明，且中强公司不予认可，二审对该主张不予采信。

根据西夏墅政府工程负责人出具情况说明的时间，结合合同约定的“两年保修期满后一个月付清全部保修金”，综合考虑西夏墅政府未能按期支付工程进度款等客观事实，一审法院酌定西夏墅政府自2017年12月30日起支付年利率为6%的利息，充分考虑了本案的客观事实及双方当事人的利益平衡，较为合理，并无不当。

综上，西夏墅政府的上诉主张，缺乏事实和法律依据，依法不能成立，二审不予支持。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29130元，由常州市新北区西夏墅镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁海燕

审 判 员　王　莹

审 判 员　卢文忠

二〇二一年六月二日

法官助理　潘　军

书 记 员　朱羲玲