重庆庆华建设工程有限公司与重庆浩犇房地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝04民终221号

上诉人（原审原告）：重庆庆华建设工程有限公司，住所地：重庆渝北区，统一社会信用代码：91500109753062492U。

法定代表人：秦超，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：胡成均，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘吉奇，重庆吉瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆浩犇房地产有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县，注册号：500240000010984。

法定代表人：何晓书，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭建忠，重庆市西沱法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：何耀民，男，1967年7月8日出生，系何晓书之胞兄，住重庆市石柱土家族自治县。

上诉人重庆庆华建设工程有限公司（以下简称庆华公司）因与被上诉人重庆浩犇房地产有限公司（以下简称浩犇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人庆华公司的委托诉讼代理人刘吉奇、胡成均，被上诉人浩犇公司的委托诉讼代理人谭建忠、何耀民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

庆华公司上诉请求：撤销原审判决第二项，将已判决的工程款数额增加934000元，即将被上诉人还应支付上诉人工程款3715859.76元依法改判为被上诉人还应支付给上诉人的工程款为4649859.76元（该项其他判决内容部分不变）；由被上诉人全额承担本案的一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院将实质上为封永忠、刘福元个人未经庆华公司公司授权而擅自从浩犇公司处已领取的款项，错误地分析认定为庆华公司已领取的工程款（定性错误），从而在判决中将浩犇公司还应支付给庆华公司的工程款数额少判了934000元（封永忠、刘福元分别从浩犇公司领取的款项为500000元及434000元，合计934000元）。并且本案是因为浩犇公司的过错导致合同的解除、工程的延误、纠纷的产生，诉讼费用均应由浩犇公司全额承担。综上，请求二审法院在查清事实的情况下予以判决。

浩犇公司辩称，1.一审法院对涉案的工程款认定事实清楚，定性准确，适用法律正确。2.上诉人所依据的事实缺乏证据，理由不充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

庆华公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2013年8月7日签订的《重庆市建设工程施工合同》；2.浩犇公司立即支付庆华公司施工价款、停工损失、退还保证金暂定为16562926元（原诉状金额为1770.51万元，庭审过程中变更为16562926元），及承担相应资金利息损失。事实及理由：2013年8月7日浩犇公司作为发包人与承包人庆华公司签订《重庆市建设工程施工合同》，约定由庆华公司就位于重庆市石柱县黄水镇的青少年素质体验教育基地及老年静养中心（接待中心）项目建设工程进行承包施工，承包范围包括基础、主体、安全防护、临时设施以及增加工程量等。该项目工程规模约定为13503平方米，现在已经完成施工工程量约为16169.47平方米，签约合同价按1260元/平方米进行包干，总价约为1700万元。另，承包人庆华公司已经于2013年8月20日向发包人浩犇公司按合同约定支付了保证金300万元。该合同约定按完成工程量的60%支付工程进度款等内容。庆华公司于2013年8月26日进场施工，截至2015年9月已经完成总约2237万元的施工工程量。浩犇公司应按合同约定及时支付庆华公司施工工程款。由于浩犇公司单方原因导致本案工程无法继续施工而停止，导致庆华公司损失（包括机械费、材料租赁费、管理费、人工费、场地延期交付索赔费等），双方多次协商未果，请求公正判决。

一审法院认定事实：2013年8月7日，浩犇公司作为发包人与承包人庆华公司签订《重庆市建设工程施工合同》，约定由庆华公司承建重庆市石柱县黄水镇的青少年素质体验教育基地及老年静养中心（接待中心）项目，封永忠在庆华公司委托代理人处签字。庆华公司支付浩犇公司300万元保证金后入场施工。2013年8月30日，庆华公司出具的《关于卢越峰等任职的通知》载明卢越峰任项目经理，刘福元任项目安全员。庆华公司在完成了大部分工程后，因浩犇公司法定代表人涉非法集资等原因停工。本案诉讼过程中，双方委托重庆中资工程造价咨询有限责任公司对庆华公司已完工程进行工程造价审核，审定金额为16352970.76元。2017年6月27日，庆华公司给浩犇公司出具停工损失的报告载明：人工费按3000元/月×2人×19月=114000元，管理人员工资100000元/月×2月=200000元；材料费模板腐烂45元/平方米×2541.39平方米=114362.55元，木方腐烂11立方米×1200元/立方米=13200元；剩余钢筋17吨×4000元/吨=6800元；脚手架租赁费0.013元/天×45000米×575天=336375元，扣件租赁费0.01元/天×37500套×575天=215625元，顶托租赁费0.05元/天×3318个×575天=95392.5元；脚手架锈蚀腐烂费钢管234133.88元，扣件56250元，顶托41475元；塔吊租赁费2台塔吊14000/月×2台×9月=532000元；保证金利息3000000元×0.02元/月×19月=1140000元；共计3160813.93元。浩犇公司于2017年7月31日回复，人工费2000元/月×1人×14.5月=29000元，管理人员工资40000元/月×1月=40000元；材料费模板腐烂63534.75元，与浩犇公司计算一致；木方腐烂6立方米×1200元/立方米=7200元；剩余钢筋17吨×2000元/吨=34000元；脚手架租赁费计算440天257400元，扣件租赁费计算440天165000元；塔吊租赁费9000元/月×2台×14.5月=261000元；保证金利息3000000元×0.00492元/月×1.5×14.5月=321030元；共计1178164.75元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、浩犇公司已支付的工程款项；二、庆华公司的损失及保证金3000000元的利息是否应当支持以及具体数额。下面分别做如下评判：

一、浩犇公司已支付的工程款项。浩犇公司主张已支付工程款12653757元，庆华公司认为封永忠领取的500000元（有打款凭据）、刘福元领取的工程款：300000元（有打款凭据）、63000元（其中20000元无支付凭据）、91000元不予认可，庆华公司仅认可已支付工程款为11699757元。本案中，封永忠系庆华公司委托代理人与浩犇公司签订《建设工程施工合同》，浩犇公司与封永忠并无其他利害关系，浩犇公司正是基于此向其支付500000元，既未约定还款期限也未约定利息等，因此，浩犇公司支付该笔款项的真实意思表示应为预付工程款，尽管封永忠出具的为借条，但结合之后庆华公司项目负责人卢越峰也同样曾以借条的方式预支工程款，故该笔款项应当认定为预付工程款为宜。浩犇公司于2015年8月25日支付刘福元的300000元有打款凭据，且附加信息里备注用途为工程款，另借支的43000元，项目经理卢越峰签注同意借支，另91000元刘福元出具领条，载明用于钢材款及水泥款，刘福元系庆华公司项目安全员，领取的上述几笔款项均系本案工程产生，应当认定为浩犇公司已支付工程款。浩犇公司主张刘福元领取的另20000元,浩犇公司未提供相应证据佐证，不予支持。浩犇公司主张应在工程款中抵扣代付的10000元水电费，提供了2015年11月25日的电费发票一张，载明金额3354元，庆华公司予以认可，对电费3354元在工程款中抵扣予以确认。故予以确认庆华公司已领工程款12633757元，浩犇公司另代付电费3354元。

二、庆华公司的损失及保证金3000000元的利息是否应当支持以及具体数额。关于庆华公司的损失问题，庆华公司在诉讼过程中向一审法院申请和解期内，庆华公司于2017年6月27日给浩犇公司邮寄了停工损失的报告，停工损失合计3160813.93元（含3000000元保证金的利息）。浩犇公司于2017年7月31日给庆华公司进行了回复，将损失缩减至1178164.75元（含保证金3000000元的利息）。浩犇公司对庆华公司损失的回复，加盖了浩犇公司的印章，尽管其法定代表人辩称其在服刑中不知情，但一审法院在此前已将诉状副本等送与法定代表人，并告知了其权利义务，之后，该公司项目经理汪良奎、技术人员王忠元多次与庆华公司进行协商，并共同委托重庆中咨工程造价咨询有限责任公司对庆华公司已建工程造价进行评估，对停工损失的回复也是基于双方现场核实后作出，该回复的内容不违反法律的强制性规定，故对该回复的真实性、合法性与本案的关联性予以确认，可以作为本案定案的依据予以采纳。浩犇公司主张回复的损失属实，但不应由浩犇公司全部承担，庆华公司给浩犇公司出具的报告明确为向浩犇公司索赔的损失，浩犇公司的回复视为已经自认应当由浩犇公司承担的损失，对浩犇公司的主张不予支持。故，对庆华公司的停工损失确认为1178164.75元（含3000000元保证金的利息321030元）

综上，庆华公司已完成工程款16352970.76元，浩犇公司已支付庆华公司工程款12633757元，浩犇公司代付的电费3354元，浩犇公司还应支付庆华公司3715859.76元，该款项在庆华公司承建的重庆市石柱土家族自治县黄水镇青少年素质体验教育基地及老年静养中心（接待中心项目）工程享有优先受偿权，其3000000元保证金及损失1178164.75元未实际投入到建筑物的价值中，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条第二款的规定，判决如下：一、重庆庆华建设工程有限公司与重庆浩犇房地产有限公司于2013年8月7日签订的《重庆市建设工程施工合同》解除；二、重庆浩犇房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆庆华建设工程有限公司工程款3715859.76元，确认若重庆浩犇房地产有限公司未按期支付上述工程款，则重庆庆华建设工程有限公司对其承建的重庆市石柱土家族自治县黄水镇青少年素质体验教育基地及老年静养中心（接待中心项目）工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、重庆浩犇房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内退还重庆庆华建设工程有限公司保证金3000000元；四、重庆浩犇房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆庆华建设工程有限公司停工损失等共计1178164.75元；五、驳回重庆庆华建设工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费128031元，由重庆庆华建设工程有限公司负担60973元，由重庆浩犇房地产开发有限公司负担67058元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

二审查明，庆华公司上诉主张不应在本案中扣除的93.4万元款项及其对应的付款事实如下：一、封永忠领取的50万元。封永忠于2013年10月20日向浩犇公司出具借条一张，载明：“今借浩犇公司现金人民币50万元（大写伍拾万元）正。借款人：封永忠。中国农业银行彭水营业部，×××××××××××××××××××。”伍勇在该借条上签署“同意借款50万元”的意见。浩犇公司于次日通过中国农业银行向借条中载明的封永忠的账户汇入50万元。二、刘福元领取的43.4万元。分别为：1.谭秀丽于2015年8月25日通过中国农业银行向刘福元的账户转账30万元，附加信息及用途载明为“工程款”。2.刘福元于2014年3月19日、2014年10月8日、2014年10月10日分别出具借条一张，载明的金额合计4.3万元。3.刘福元于2015年9月4日、2015年10月26日分别出具领条一张，载明的领款金额合计9.1万元。

另查明，2018年3月28日，浩犇公司出具《书面意见》，载明：“1.浩犇公司对于封永忠的50万元在本案中不作处理，愿通过其他方式向封永忠主张权利；2.浩犇公司对于刘福元的43.4万元，因该款确系用于工程建设，应当认定为工程预付款性质，并作预付工程款予以抵扣。”同日，庆华公司出具《情况说明》，载明：“庆华公司承诺在浩犇公司认可封永忠领取的50万元款项与庆华公司无关且不在本案抵减应收工程款数额的前提下，则庆华公司同时认可刘福元从浩犇公司领取的43.4万元可以计入庆华公司已领取的工程款项，并保留另案诉讼等方式解决与刘福元之间的纠纷。”

本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，除庆华公司上诉主张封永忠、刘福元领取的共计93.4万元应否在本案扣除有争议外，庆华公司与浩犇公司均对一审判决认定的工程款总额和其他已付款项并无争议，一审判决对此认定正确，本院予以确认。二审中争议的焦点在于封永忠与刘福元分别在浩犇公司领取的50万元与43.4万元的款项能否在本案中扣除，现就此评述如下：

一、关于庆华公司主张封永忠领取的50万元不应作为预付工程款抵扣的上诉请求。浩犇公司于2018年3月28日出具《书面意见》，明确了对封永忠的50万元借款在本案中不作处理，系对自身权利的处理，也是其真实意思表示，故封永忠于2013年10月20日向浩犇公司所借款项50万元不在本案中作为预付工程款进行抵扣，本院对此予以确认。一审判决将该笔款项认定为庆华公司的已领工程款并予以抵扣不当，本院对此予以纠正。据此，庆华公司的该项上诉理由成立，本院予以支持，浩犇公司对该笔款项可另寻他途解决。

二、关于庆华公司主张刘福元领取的43.4万元不应作为预付工程款抵扣的上诉请求。关于刘福元所领取的43.4万元，庆华公司于2018年3月28日出具了《情况说明》，该说明系其真实意思表示，其承诺认可刘福元从浩犇公司领取的43.4万元可以计入庆华公司已领取的工程款项的条件，因浩犇公司作出前述《书面意见》，该条件已经成就，故刘福元在浩犇公司领取的43.4万元应当在本案中抵扣已领工程款，故庆华公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。至于庆华公司与刘福元之间的纠纷属另一法律关系，本院对此不作评述。

综上所述，庆华公司的部分上诉请求成立，应在一审判决第二项确认支付的工程款数额上再增加50万元，因二审中出现新的证据，导致一审判决认定事实不清，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百八十六条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条第二款的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初251号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、撤销石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初251号民事判决第二项、第五项；

三、重庆浩犇房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆庆华建设工程有限公司工程款4215859.76元，若重庆浩犇房地产有限公司未按期支付上述工程款，则重庆庆华建设工程有限公司对其承建的重庆市石柱土家族自治县黄水镇青少年素质体验教育基地及老年静养中心（接待中心项目）工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;

四、驳回重庆庆华建设工程有限公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费121177元，由重庆庆华建设工程有限公司负担59765元，由重庆浩犇房地产有限公司负担61412元；二审案件受理费13140元，由重庆庆华建设工程有限公司负担6107元，由重庆浩犇房地产有限公司负担7033元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭中宜

审 判 员　何　玉

审 判 员　王　宏

二〇一八年三月二十九日

法官助理　谭昕怡

书 记 员　刘桂林