惠州市东江园林工程有限公司与聊城鑫源泰房产开发有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

山东省聊城市东昌府区人民法院

民事判决书

（2012）聊东商初字第1818号

原告惠州市东江园林工程有限公司，住所地广东省惠州市惠澳大道惠州工业园区管委会综合楼205号。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，广东鸿浩律师事务所律师。

被告聊城鑫源泰房产开发有限责任公司，住所地聊城市新南环路凤凰钢管城。

法定代表人***，总经理。

委托代理人程书元，山东智祥律师事务所律师。

委托代理人朱磊，该公司工程部景观工程主管。

原告惠州市东江园林工程有限公司（以下简称东江园林公司）与被告聊城鑫源泰房产开发有限责任公司（以下简称鑫源泰公司）承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人***、被告委托代理人程书元、朱磊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2010年11月5日，原被告双方通过招投标的形式，经议标签订一份《绿化景观承包合同》，由原告承建被告开发的翡翠城小区项目的绿化景观工程，合同名义上实行包工包料总承包方式，总价696万元，其中a、b、c、d、e标段合计616万元，f标段80万元，但实际施工中被告删减了大量工程未做，同时，对原告未投标部分，也在包工包料总承包的名义下要求原告予以施工，并最终不予确认和结算该部分工程款。原告在做完a-e标段后，因被告后续工程未跟上至f段工程迟迟无法开工，原告即在2012年1月通知被告，不再对f段继续施工。原告做完前述五个标段后，实际施工工程量的工程款，参照合同应为人民币5955251.20元，但被告支付原告431.3万元（含代付材料费），即不再支付，此严重侵害了原告的合法权益，为维护自己的合法权益不受侵害，现原告依法诉请贵院判决被告支付工程款1642251.20元及利息。该合同在投标过程中，存有严重漏项情况，根据《招标书》23条第2款第7项的规定，应属于实质上不相应招标文件的投标。同时在投标过程中，还存在议标的情况，根据上述两点原告认为双方所订合同应为无效。

被告辩称，原告所诉与事实不符。我公司与原告所签合同是通过山东正信招标有限公司招投标的方式，原告中标后签订的，双方已签字盖章。该合同是双方的真实意思表示，内容合法。原告起诉确认2010年11月5日双方签订的《绿化景观承包合同》无效于法无据。法院理应依法驳回原告的诉讼请求。

我公司已不欠原告任何款项。反而我公司已超付了37万余元工程款（原告实际完成工程量4791383元，我公司已付款和应付款合计519901.78元，实际超付378518.78元）。原告诉称实际完成施工量的工程款参照合同应为人民币5955251.20元没有依据。不存在我公司删减大量中标工程量。事实是原告撤掉施工人员不进行施工。也不存在未投标部分以包工包料总承包的名义要求被告施工，且不予确认结算情况。中标以外的增加工程我们双方均由变更签证。法院理应依法驳回原告索要工程款164万余元以及利息的诉讼请求。

根据法律规定我公司付款原告应开具发票，但是原告至今没有开具。根据税法规定税金是5.39%，原告完成工程量税金为4791383元×5.39%=258255.54元。该税款我公司应在原告工程款中扣除。原告方实际施工开始到2011年11月份，我方共向原告支付工程款4313100元。在施工过程中因原告没有资金采购材料，均是我公司付款，有三方协议和原告收据。***、树木、小院门三项合计金额为111210元。

因原告将施工人员撤走，有一部分零星施工是我公司让其他人为原告完成工程量，共计款158616.24元应在原告工程款中扣除。原告所栽树没有人维护管理，造成大量树木死亡，我公司又购买树木进行补栽、及草坪灯的维修、室外铺设维修等，三项合计工程款328720元，该款应在原告施工质保金中扣除。按原告实际施工量4791383元×5%质保金为239594元，质保金应扣除。根据2012年3月26日聊城市鲁西公证处公证书以及所拍照片和录像，就能看出原告完成的施工质量不合格。因原告撤走施工人员不按招标图纸施工以及所完成后不合格，原告所完成的施工量至今没有验收。以上合计我公司共付款4911646.24元。

综上所述，原告所诉与事实不符，我公司已不欠原告任何款项。因原告不全部履行合同，中途撤走施工队伍造成部分工程没有施工、苗木不进行维修，给我公司造成很大的经济损失，双方所签订的合同合法有效。我公司已超付工程款。法院理应依法判决驳回原告的诉讼请求，诉讼费应由原告承担。

经审理查明，2010年10月9日，被告鑫源泰公司开发的聊城翡翠城小区一期绿化景观工程，通过山东正信招标有限责任公司（以下简称正信公司）进行招标。原告东江园林公司于2010年10月18日报送投标文件，正信公司在2010年10月20日进行公开投标，原告东江园林公司在招标过程中二次出示澄清函，根据评标委员会评审，东江园林公司中标，于2010年11月3日向东江园林公司发出《建设工程中标通知书》，通知其以696万元中标。2010年11月5日原、被告双方签订《绿化景观承包合同》。在合同附件商务部分第2条明确规定，投标方原因造成报价漏项工程量计算错误、报价低等，造成的一切经济损失由投标方自行承担。一旦发生不作为调价依据。

双方签订合同后，原告东江园林公司没有按双方签订的合同图纸全部履行义务。在合同标的六个标段中，东江园林公司只施工了前五个标段。2012年1月4日，经过原、被告双方工作人员对原告的施工量进行核实，原告实际共完成工程价款如下：第一个标段中标价170万元，实际完成1406757元，第二标段中标价370万元，实际完成2663986元，第三标段中标价8万元，实际完成工程量72914元，第四标段中标价20万元，实际完成20万元，第五标段中标价48万元，实际完成工程量331802元，五个标段合计完成4675459元，双方对此予以认可。同时，在合同履行过程中，经原、被告双方协商对部分工程进行变更，增加变更工程量计款69805元、苗木计款46119元，两项合计变更增加115924元，以上合计原告东江园林公司实际完成施工总价4791383元。自2010年11月份开始，被告鑫源泰公司共向原告付款4313100元，代付***、树木、小院门三项材料款合计金额为111210元，共计4424310元。至此，被告尚欠原告工程款367073元。

诉讼中，原告诉称被告未予确认的工程款为1279301.20元，五个标段实际工程量的工程款为595525.20元；被告辩称因原告将施工人员撤走，部分零星工程和所栽树的维护管理、室外铺设维修等工程已超出了应付款项，但双方所提交证据均为单方证据，且对方不予认可。

本院认为，关于原、被所订合同的效力问题。本案原、被告是通过招标形式签订的《绿化景观承包合同》，在招标书中被告对六个标段的工程均进行了明确说明，投标过程中，原告亦数次对标价进行调整，应认定原告是在充分了解标书内容、知道全部标的的情况下投标、中标并与被告订立的合同，其意思表示真实，合同条款亦不违反法律法规的强制性规定，合同应属有效。至于原告诉称合同议标的问题，本院认为，双方合同所涉工程不属《中华人民共和国招投标法》第三条所列举的必须招标项目，虽然原告在投标过程中二次出具澄清函，但并不影响其合同效力。故原告诉称由于漏项、议标导致合同无效的理由不能成立，本院不予采信。

关于工程价款的问题。本院认为，在合同履行过程中，原告东江园林公司没有完全按双方签订的合同履行义务，在合同标的六个标段中只施工了前五个标段，且经原、被告双方工作人员对原告的施工量进行核实，实际完成工程量价款的4791383元，对该事实原、被告双方均予认可。原告诉称有1279301.20元的工程款被告未予确认、五个标段的工程价款应为5955251.20元，但未能向本院提交相关证据予以证明，对其主张本院不予采信。故原告东江园林公司以其自行认定的工程价款主张权利，显然缺乏事实依据，其诉求不能全部得到支持。诉讼中，原告向本院提出鉴定申请，但由于其撤出后，被告又对其所施工工程进行了零星施工、树木维护、铺设维修等项目，故再行进行工程量鉴定已无意义。

关于被告辩称部分工程款应予扣除的问题。本院认为，原告撤离时双方工作人员对原告的施工量进行了核实，双方认可的工程款系原告实际工程量的价款，并未包含原告未施工的工程款项。被告将其他工程承包给他人施工当然应另行支付款项，其扣除原告工程款的主张无事实依据，本院不予支持。

综上，原告以自行确认的工程款数额为依据向被告主张权利缺乏事实根据，况且在合同履行过程中存有违约行为，故其诉求超出部分及利息主张应予驳回。被告尚欠原告工程款367073元，事实清楚、证据充分，应予偿还。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……。”的规定，判决如下：

一、限被告聊城鑫源泰房产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，偿还原告惠州市东江园林工程有限公司工程款367073元。

二、驳回原告惠州市东江园林工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费19580元，由原告承担15273元，被告承担4307元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。

审判长***

审判员康民

审判员***

二〇一四年十一月十日

书记员**