深圳市龙城爆破工程有限公司、***工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终28408号

上诉人（原审被告）：深圳市龙城爆破工程有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道爱联社区园景花园105号，统一社会信用代码914403007675613561。

法定代表人：李郑生，董事长。

委托诉讼代理人：张宇，广东诺万律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈伟霞，广东诺万律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年7月1日出生，汉族，身份证住址湖南省桑植县。

委托诉讼代理人：饶莉，系深圳市法律援助处指派的广东饶莉律师事务所律师。

上诉人深圳市龙城爆破工程有限公司（以下简称“龙城爆破公司”）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2021）粤0307民初4327号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人龙城爆破公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；2.改判龙城爆破公司无需支付***一次性伤残就业补助金人民币28249元；3.改判龙城爆破公司无需支付***一次性工伤医疗补助金13038元；4.改判龙城爆破公司无需支付***一次性伤残就业补助金54325元；5.改判龙城爆破公司无需支付***2018年8月16日至2018年9月16日停工留薪期工资2173元；6.改判龙城爆破公司无需支付***精神赔偿金40000元；7.本案诉讼费由***承担。事实与理由：（一）一审法院查明的事实有误。龙城爆破公司与***之间不存在劳动关系，深圳市龙岗区人民法院判令龙城爆破公司支付***一次性伤残就业补助金人民币28249元及2018年8月16日至2018年9月16日停工留薪期工资人民币2173元无事实及法律依据。***自始不能出示任何证据证明龙城爆破公司对其进行过招聘、日常管理、发放工资等，一审法院仅凭参保证明认定双方之间存在劳动关系是错误的。爆破行业风险及流动性特点决定了不论工程是合法分包还是非法转包都要以被挂靠单位名义购买工伤保险，本案即是一例，***只在龙城爆破公司处购买社保，无其他能证明存在劳动关系证据的前提下是不能仅凭社保清单认定双方之间存在劳动关系。正常存在劳动关系下单位购买社保都是五险，但本案***只在龙城爆破公司处购买四险而非五险，挂靠购买社保十分明显。根据劳社部发【2005】12号文件第二条可知，个人参保信息仅能作为认定劳动关系的参照，在没有其他证据作为佐证的情况下是不能仅凭这一孤证认定劳动关系的。（二）一审法院适用法律错误。1.一审法院应适用《工伤保险条例》的规定。根据一审法院认定***的情况属于工伤，应当适用《工伤保险条例》关于工伤赔偿的法律规定适用，根据《工伤保险条例》的规定，在其赔偿项目中不包含精神抚慰金，因此，一审法院判令龙城爆破公司向***支付精神抚慰金没有法律依据。

被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确。（一）***与龙城爆破公司在2009年10月28日至2009年12月18日期间存在劳动关系。1.***与龙城爆破公司存在劳动关系已经过相关法律文书确认。***于2009年12月24日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认2009年10月28日至2009年12月18日期间***与龙城爆破公司存在劳动关系。深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决确认双方在上述期间存在劳动关系。龙城爆破公司不服仲裁裁决，诉至龙岗区人民法院。该院以（2010）深龙法民（劳）初字第674号一审判决确认双方在上述期间存在劳动关系。龙城爆破公司上诉至深圳市中级人民法院，该院以（2010）深中法民六终字第4648号终审判决维持原判。2.***与龙城爆破公司存在劳动关系，已有充足证据予以证明。2009年12月1日***向劳动保障监察部门投诉龙城爆破公司建立劳动关系未签订劳动合同。深圳市劳动监察支队到工地调查，对部分人员作了相关询问，并调取部分员工工资表。2009年12月17日深圳市劳动监察支队对龙城爆破公司作出书面《劳动保障监察限期改正指令书》，指出其存在与劳动者建立劳动关系未依法订立劳动合同的违法行为，要求在指定期间内改正。但龙城爆破公司未在期限内提出异议。可见龙城爆破公司已经认可与***存在劳动关系。另外，深圳市劳动监察支队在龙城爆破公司的工地现场的调查资料显示，李某某是龙城爆破公司的员工，也是龙城爆破公司项目工地的现场负责人；熊某某是项目风钻工的带班人员，熊某某确认包括龙城爆破公司在内的7人在工地上从事风钻项目工作；李某某按工作量结算风钻工的工资，再由熊某某发给包括***在内的风钻工。结合龙城爆破公司已为***购买社保的事实，本案证据非常充分，证据之间能够相互印证，足以证明双方之间存在劳动关系。（二）一审法院适用法律准确，判令龙城爆破公司向***支付一次性伤残补助金28249元、一次性工伤医疗补助金13038元、一次性伤残就业补助金54325元、停工留薪期（2018.8.16-2018.9.16)工资2173元、精神损害赔偿金40000元有事实和法律依据。1.一审法院对***的工伤待遇计发基数确定准确。在一审阶段，由于***与龙城爆破公司均无法举证证明***的月工资标准，深圳市龙岗区人民法院根据《工伤保险条例》第64条第2款规定和人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第8条第2款规定，以***终止或解除劳动关系时深圳市上年度社工资的60%作为***的工伤待遇计算基数。深圳市中级人民法院(2010)深中法民六终字第4648号民事判决书确认解除或终止劳动关系的时间为2009年12月18日。故该院以2173元/月（3621元/月×60%)作为本案计发基数是准确的。2.—审法院判令龙城爆破公司向***支付一次性伤残补助金28249元、一次性工伤医疗补助金13038元、一次性伤残就业补助金54325元、停工留薪期（2018.8.16-2018.9.16)工资2173元有事实及法律依据。一审法院查明，2018年8月16日深圳市职业病防治院作出深职诊字【2018】325号《职业病诊断证明书》，认定***为职业性矽肺壹期，用人单位为龙城爆破公司；2018年8月31日深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字(龙）【2018】第390484001号《深圳市工伤认定书》，认定***属工伤。2020年9月25日深圳市中级人民法院作出(2020)粵03行终1183号行政判决书认定***亦属工伤。2018年9月20日深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴初字【2018】第513787号《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》认定***为7级伤残，医疗终结期为2018年8月16日至2018年9月16日；停工留薪期间为：2018年8月16日至2018年9月16日。据此，根据《广东省工伤保险条例》第34条的规定，一审法院核算龙城爆破公司应向***支付的一次性伤残补助金28249元（2173元×13个月）、一次性工伤医疗补助金13038元（2173元×6个月）、一次性伤残就业补助金54325元(2173元×25个月）。另外，根据《广东省工伤保险条例》第26条第1款的规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过24个月。本案中，根据《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》载明***的停工留薪期为2018年8月16日至2018年9月16日，因此龙城爆破公司应支付***停工留薪期工资2173元(2173元/月×1个月）。因此，一审法院依据《广东省工伤保险条例》的相关规定并结合诉讼中已查明的事实核算***的工伤保险待遇有事实及法律依据。3.—审法院判令龙城爆破公司向***支付精神损害赔偿金40000元有事实及法律依据。本案中，***系因被诊断有职业病的劳动者。根据《中华人民共和国职业病防治法》第98条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条、第10条，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012〕284号）第5条，并结合***的伤残等级为7级，一审法院判令***向龙城爆破公司主张精神损害抚慰金40000元有事实及法律依据。

***的一审诉讼请求：判令龙城爆破公司支付***1.一次性伤残补助金13万元；2.—次性工伤医疗补助金6万元；3.—次性伤残就业补助金25万元；4.停工留薪期工资（2018年8月16日至2018年9月16日）10000元；5.精神损失抚慰金40000元。

龙城爆破公司的一审诉讼请求：无需向***支付1.一次性伤残就业补助金28249元；2.—次性医疗补助金13038元；3.—次性伤残就业补助金54325元；4.2018年8月16日至2018年9月16日停工留薪期工资2173元；5.案件受理费由***承担。

一审判决结果：1.龙城爆破公司支付***一次性伤残补助金28249元；2.龙城爆破公司支付***一次性工伤医疗补助金13038元；3.龙城爆破公司支付***一次性伤残就业补助金54325元；4.龙城爆破公司支付***2018年8月16日至2018年9月16日停工留薪期工资2173元；5.龙城爆破公司支付***精神损害赔偿金40000元；6.驳回***其他诉讼请求；7.驳回龙城爆破公司的全部诉讼请求。

经二审查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，根据已生效的（2010）深中法民六终字第4648号民事判决书，上诉人龙城爆破公司与被上诉人***于2009年10月28日至2009年12月18日期间存在劳动关系。上述劳动关系存续期间，龙城爆破公司未为***办理工伤保险。根据《职业病诊断证明书》、《深圳市工伤认定书》《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》等证据证明***在为龙城爆破公司工作期间而罹患职业病，属工伤，并评定为七级伤残，因龙城爆破公司未为熊治军办理工伤保险，故应由龙城爆破公司按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。其次，***确认已与深圳市信访局、湖南省桑植县信访局签订了《工伤保险待遇垫付协议书》并已收取深圳市信访局向其垫付工伤保险待遇款项95612元。龙城爆破公司应向***支付的工伤保险待遇实际上已由深圳市信访局代为垫付，基于诚实信用原则，在龙城爆破公司履行生效判决时，***应将相应的工伤保险待遇款项同时返还深圳市信访局。同时，劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病的，有权向用人单位主张精神赔偿。因深圳市劳动能力鉴定委员会对***伤情作出的七级伤残认定，故一审判决龙城爆破公司支付***精神损害抚慰金40000元并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人深圳市龙城爆破工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳市龙城爆破工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周最久

审判员　　张永彬

审判员　　王晋海

二〇二一年十二月三十日

书记员　　肖　波