深圳市朗迈建材工程有限公司与深圳仁锐实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）深中法房终字第1856号

上诉人（原审被告）深圳市朗迈建材工程有限公司（以下简称朗迈公司）。

法定代表人杜卫国，总经理。

委托代理人宋校红、韦浩文，均为广东君诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）深圳仁锐实业有限公司（以下简称仁锐公司）。

法定代表人郭宝生，董事长。

委托代理人吴桐，广东深远律师事务所律师。

委托代理人冯丽娜，广东深远律师事务所实习律师。

上诉人朗迈公司因与被上诉人仁锐公司建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第23号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

仁锐公司原审诉讼请求：1、朗迈公司支付维修费用116240元；2、朗迈公司支付违约金24128.25元；3、案件受理费、保全费等诉讼费用由朗迈公司承担。

原审法院审理查明，2011年8月，仁锐公司（甲方）与朗迈公司（乙方）签订一份《仁锐物流仓库环氧砂浆薄涂地面工程合同书》（以下简称涉案合同）约定，工程范围：环氧薄涂地面工程（以下简称涉案工程），分5遍刮涂；承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全；合同暂定总价：241282.5元，本合同采用固定综合单价方式，以上工程量为暂定工程量，待工程完工验收合格后据实结算；施工工艺流程：基层坑洼填补、整体打磨除尘、环氧树脂底涂施工、环氧树脂砂浆层施工、打磨清洁、环氧树脂中涂腻子层施工、环氧树脂面漆层施工；工程完工后3天内仁锐公司应组织人员验收，验收前投入使用，则视本地面工程为验收合格；工程预付款：本合同签订后且朗迈公司施工材料及人员进场当日，仁锐公司向朗迈公司支付暂定总价的30%（即72384.75元）；经仁锐公司书面确认朗迈公司施工完成工程量的90%（即上最后一遍面漆时），仁锐公司再向朗迈公司支付暂定总价的50%（即120641.25元）；环氧地面工程完成经仁锐公司验收合格后7日内，且在朗迈公司提供了与工程结算总价等额的税务发票后，仁锐公司扣除工程结算总价款的5%作为质量保修金后，一次性付清剩余款项；保修期为二年（自工程验收合格之日起计算），在保修期间无重大质量缺陷或者承包人已经完好地履行了各项保修义务，则于保修期届满后朗迈公司无息领回保修金（若有违约金或其他抵减款项的须进行抵扣后仁锐公司再行支付）；本工程质保期限为5年，自全部竣工正式验收合格之日起二年内免费保修，二年后若损坏由朗迈公司按成本价维修；任何一方不履行本合同义务或不按照本合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，向守约方赔偿因其违约造成的损失，并支付合同暂定总价的10%作为违约金；双方合同签订的工程，朗迈公司无权转包第三者从中渔利，否则仁锐公司有权要求朗迈公司承担违约责任。合同签订后，朗迈公司按合同约定进行施工。仁锐公司与朗迈公司确认仁锐公司已向朗迈公司支付95%工程款190184.59元，剩余5%工程款作为质量保修款尚未支付。2011年10月17日，朗迈公司向仁锐公司发出《关于仁锐仓储环氧树脂地坪下一步施工方案》，认为六楼电梯出口处及通道的转弯有几处发生脱落现象的原因是原有的基面破损修补后下面还是空鼓，当空鼓的基面上有拖车重压时，基面即会下沉，导致环氧地坪层破损、脱落，并针对此提出修补的方法。2012年9月5日，仁锐公司（甲方）与朗迈公司（乙方）签订一份《仁锐物流仓库环氧地面工程补充协议》约定，一、维修部位、方案的确定：1、物流仓库5、6楼仓库的局部通道，对通道现有缺陷部位进行维修；2、维修方案需对破损部位做加强处理避免再次发生破损，并保持局部修复完整原则；二、双方责任：1、朗迈公司应按仁锐公司要求的时间进行维修，避免影响仁锐公司的正常运营，保证足够的施工时间（3-4天）；2、仁锐公司应做好成品的保护，避免环氧地面在完工后5天内使用，维修工程完工后5天内仁锐公司组织人员验收，完工后7天内仁锐公司结算总价款的95%；三其他条款按原主合同约定执行。朗迈公司按上述补充协议约定进行维修后，于2012年10月15日组织仁锐公司工作人员竣工验收，仁锐公司于2012年10月16日确认验收合格。2013年10月12日，仁锐公司与朗迈公司就涉案工程售后服务进行协商，朗迈公司工作人员黄甲认为工程出现反复维修是因为地面不适合砂浆薄涂工程以及在工程没有完成的情况下仁锐公司已经开始使用导致，按照以往的工程经验，需做砂浆的加固补强，仁锐公司遂要求朗迈公司出具维修方案和预算。2013年10月14日，朗迈公司向仁锐公司出具《仁锐物流车间环氧地坪维修工程施工方案》，该方案的成本维修费核算为116240元。朗迈公司在报价表上备注该报价不含利润，是基于与仁锐公司合作可解决本工程问题的成本报价；前期多次维修朗迈公司承担所有费用，本次因仁锐公司成品保护不当和急于使用未完工地面造成质量问题，此次维修费用需仁锐公司承担施工成本费；本次成本维修费核算为116240元，在维修前仁锐公司应向朗迈公司支付60%的维修费作为材料款，即69744元，以便维修工程顺利进行。2013年11月5日，仁锐公司向朗迈公司发出《要求履行地面工程质保责任的函》，要求朗迈公司对工程承担免费返工的质保责任，以达到工程质量要求，确保仁锐公司能够正常使用。该函件于2013年11月6日送达给朗迈公司。原审另查，朗迈公司具有建筑防水工程专业承包二级资质证书，可进行各类房屋建筑防水工程的施工。仁锐公司于2013年12月19日诉至原审法院。关于双方争议的涉案工程使用时间的问题。朗迈公司在原审庭审时主张仁锐公司已于2011年10月12日实际使用涉案工程，对此朗迈公司申请两位证人出庭作证。根据两位证人的证言，2011年10月初完成施工，完工后2、3天仁锐公司即有使用涉案地面。对于仁锐公司实际使用的事实，经法庭多次询问，仁锐公司仍表示记不清楚实际使用时间。经查，结合仁锐公司提交的会议纪要，朗迈公司工作人员黄甲陈述工程出现反复维修是因为地面不适合砂浆薄涂工程以及在工程没有完成的情况下仁锐公司已经开始使用导致，而仁锐公司对此未提出异议，仅表示朗迈公司在施工时应主动向仁锐公司反馈并提出解决方案。因此，原审法院对于朗迈公司主张仁锐公司于2011年10月12日实际使用涉案工程的事实予以确认。

原审法院审理认为，仁锐公司与朗迈公司签订的《仁锐物流仓库环氧砂浆薄涂地面工程合同书》系当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，因此合法有效。本案的争议焦点在于：一、朗迈公司是否应向仁锐公司支付维修费用；二、朗迈公司是否应向仁锐公司支付违约金。关于朗迈公司是否应向仁锐公司支付维修费用的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，仁锐公司实际于2011年10月12日开始实际使用涉案工程，故涉案工程的竣工日期应为2011年10月12日。根据合同约定，本工程质保期限为5年，自全部竣工正式验收合格之日起二年内免费保修，二年后若损坏由朗迈公司按成本价维修。故保修期应从2011年10月12日开始计算，免费保修期限至2013年10月12日届满。仁锐公司提交的落款为2012年5月26日的竣工验收报告仅有复印件，无原件予以核对，朗迈公司亦不认可，对于该份证据的真实性，原审法院不予确认。仁锐公司提交的落款为2012年10月16日的工程竣工验收单，系针对在工程保修期内进行局部通道维修工程的验收，并非对整体工程进行竣工验收。对于仁锐公司主张双方对涉案工程进行竣工验收的事实，原审法院不予采纳。仁锐公司与朗迈公司于2013年10月12日协商形成的会议纪要显示，涉案工程在免费保修期限届满（2013年10月12日）前仍存在质量瑕疵，仁锐公司就已要求朗迈公司免费维修。该质量瑕疵发生时仍处于免费保修期限内，朗迈公司抗辩称仁锐公司使用涉案工程已过两年免费保修期限，与事实不符，原审法院不予采纳。朗迈公司作为专业施工方，在签订合同之前就应对施工条件、现场进行勘察，在完工后以原地面不符合环氧树脂地面施工要求为由，不同意履行免费保修义务，原审法院不予采纳。在朗迈公司已明确表明不同意履行免费保修义务的情况下，仁锐公司只能另行委托他人维修，必然产生维修费用损失。而朗迈公司已针对涉案工程质量瑕疵提出维修方案，并认可维修方案的成本价为116240元，故仁锐公司要求朗迈公司按其报价支付维修费116240元，理由成立，原审法院予以支持。关于朗迈公司是否应向仁锐公司支付违约金的问题。根据合同约定，任何一方不履行本合同义务或不按照本合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，向守约方赔偿因其违约造成的损失，并支付合同暂定总价的10%作为违约金。朗迈公司在免费保修期限内拒绝履行免费保修义务，已构成违约，应承担违约责任。仁锐公司要求朗迈公司支付违约金24128.25元，理由成立，原审法院予以支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项之规定，判决：一、深圳市朗迈建材工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向深圳仁锐实业有限公司支付维修费116240元；二、深圳市朗迈建材工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向深圳仁锐实业有限公司支付违约金24128.25元。如果朗迈公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3107元（已由仁锐公司预交），因适用简易程序，减半收取1553.5元，保全费1220元（仁锐公司已预交5000元，原审法院退回3780元），均由朗迈公司负担。

上诉人朗迈公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决，驳回仁锐公司要求给付维修费用及违约金的诉讼请求或发回原审法院重新审理；2、本案的全部诉讼费用由仁锐公司承担。事实与理由：原审法院认定的事实与适用法律相互矛盾。原审法院认定涉案工程竣工日期为2011年10月12日，按上述原审法院认定的事实，朗迈公司的保修期应是2011年10月12日至2013年10月11日。在上述期限过后，即2013年10月14日即使是朗迈公司提出了《仁锐物流车间环氧地坪维修工程施工方案》（以下简称《施工方案》），也无法否定仁锐公司已经实际使用涉案工程，并已经过了二年保修期这一事实。朗迈公司在二年的保修期内已经尽到保修义务，于2012年9月在其正在使用的情况下，仍为其进行了维修。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，仁锐公司在涉案工程未经竣工验收的情况下，擅自使用，而又以使用部分质量不符合约定为由主张朗迈公司免费保修，依法应不予支持。原审法院在认定仁锐公司实际使用了涉案工程，又在二年后还要为仁锐公司承担维修费用，认定事实与判决结果相互矛盾。过了二年保修期的《施工方案》仅仅是一个新的要约邀请，不是朗迈公司与仁锐公司签订的涉案合同所约定的范围，不应作为原审法院认定朗迈公司给付所谓维修费用的依据。首先，朗迈公司发出的《施工方案》是在2013年的10月14日，即过了2013年10月11日实际的二年免费保修期以后发出的，《施工方案》中对原材料的使用、技术参数、保修期等均与原来的合同不一样，并特别强调了仁锐公司的配合义务，是希望与仁锐公司签订一份新的合同。原审法院却以此做为朗迈公司承担维修费用的依据，没有法律依据。其次，朗迈公司与仁锐公司在涉案合同中约定的是在二年免费保修期内给予维修的义务，若还在免费保修期内，合同也从未约定给付仁锐公司维修款项，明显超出了双方合同约定的范围。再次，仁锐公司也认为争议应集中在是否履行免费维修义务，所以在本案后觉得自己的诉讼请求有问题，才又另案起诉，主张履行双方合同约定的维修义务。原审判决显失公平和公正。仁锐公司从2011年10月12日开始，已经使用至今，实现了仁锐公司合同使用的目的。若仁锐公司认为涉案工程不符合要求，其应停止使用，并聘请专业的机构进行鉴定。仁锐公司的正常使用，有理由使朗迈公司相信朗迈公司的工程达到了仁锐公司要求和合同使用的目的。如仁锐公司对涉案工程质量和维修工程量大小问题存在争议的情况下，应对质量申请进行鉴定，维修工程量进行评估。原审法院即使忽视仁锐公司一直在使用涉案工程这一基本事实，也应按照谁主张谁举证的证据分配原则，要求仁锐公司申请对工程质量、维修的工程量进行鉴定和评估，原审法院仅凭一面之词，以及朗迈公司的要约邀请，就如此下判，太过草率。综上，原审法院认定事实与适用法律明显矛盾，超出双方合同约定范围让朗迈公司承担维修费用，没有合理分配双方的举证责任，判决显失公平、公正。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回仁锐公司的诉讼请求或发回原审法院重新审理。

被上诉人仁锐公司口头辩称，朗迈公司的上诉请求依法不应得到支持，请求二审法院依法予以驳回。其实对于原审判决所确定的竣工验收合格日期是2011年10月12日，仁锐公司是不认可该日期的，但是原审判决支持了仁锐公司实体的请求，所以仁锐公司没有提起上诉，退一步讲，即使按照该认定的事实来确认，朗迈公司两年免费维修期限也没有过，因为在2013年10月12日之前仁锐公司多次提出对方施工的质量问题，其中2011年10月17日朗迈公司在答复仁锐公司质量质疑问题时，也明确载明了其应更加科学的施工，2012年9月5日双方就质量问题又达成了补充协议，因这个补充协议朗迈公司事后又免费进行了维修，维修之后又出现了同样的质量问题，仁锐公司又提出了相关质量异议的请求，仁锐公司该权利的主张是在这两年期间内，有很多证据证明，是不争的事实。依据本案证据所证明的事实，仁锐公司认为双方竣工验收日期是2012年5月26日，都有双方签字盖章。朗迈公司以仁锐公司擅自使用为由免除其免费维修的责任，没有依据。朗迈公司没有证据证明仁锐公司擅自违反规定使用。即使仁锐公司使用了，在2012年9月5日双方对有关事实又达成补充协议，而且朗迈公司又履行了免费维修的义务，也应视为朗迈公司认可其的责任才予以免费维修，因此不再适用最高人民法院关于提前使用免责的规定。

经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查，2011年10月17日，朗迈公司向仁锐公司发出的《关于仁锐仓储环氧树脂地坪下一步施工方案》尚称，关于仁锐公司担心做好的储物区同样存在破损、脱落的质量隐患，根据现场勘查及朗迈公司过往的施工经验，损坏的区域基本就是通道及电梯口等特殊部位，其他地方发生破损和脱落的几率几乎为零，若仁锐公司还是担心这个质量隐患，可以采用重压的方式进行检测，即用载重的叉车在储物区来回拖动，若出现损坏，朗迈公司将立即进行修补处理。

2013年10月12日，仁锐公司与朗迈公司就涉案工程存在的质量问题进行协商，形成的会议纪要载明，仁锐公司提出按照合同涉案工程尚在免费保修期内，朗迈公司将如何解决；朗迈公司称涉案工程已反复维修了几次，之所以出现反复维修，一是因仁锐公司地面不适合砂浆薄涂，另一个是因在工程没完成的情况下仁锐公司已开始使用；仁锐公司称对于朗迈公司提出的两个问题，第一个朗迈公司在施工前就应该考虑到，第二个朗迈公司在施工时应主动向仁锐公司反馈并提出解决方案，要求朗迈公司就5、6楼的维修做一个计划；朗迈公司同意，但因考虑到已多次维修，希望仁锐公司可以承担一部分费用；仁锐公司要求朗迈公司先就维修做出预算后再商议；朗迈公司同意做维修方案及预算交仁锐公司后双方再协商。

朗迈公司于2013年10月14日向仁锐公司出具的《仁锐物流车间环氧地坪维修工程施工方案》注明，本次主要维修范围为5、6楼车间通道。

2014年2月27日本案原审庭审时，朗迈公司提出涉案工程完工后至少要空置7天才能使用，但确认合同并未约定涉案工程完工后应空置的时间。仁锐公司及朗迈公司均确认涉案工程结算造价为200194.25元，朗迈公司已收取工程款190184.59元。

本院认为，原审判决认定涉案合同有效，认定正确，本院予以维持并不再赘述。

合同有效，双方当事人即应恪守履行。涉案合同约定工程保修期二年，在二年内朗迈公司免费保修。朗迈公司对原审认定仁锐公司于2011年10月12日实际使用涉案工程不持异议，仁锐公司对原审判决亦未提出上诉，本院维持原审判决的认定，确定因涉案工程于2011年10月12日开始使用故其保修期于该日起算。根据朗迈公司于2011年10月17日向仁锐公司发出的《关于仁锐仓储环氧树脂地坪下一步施工方案》，仁锐公司与朗迈公司于2012年9月5日签订的《仁锐物流仓库环氧地面工程补充协议》及双方于2013年10月12日就涉案工程质量问题进行协商形成的会议纪要可知，自2011年10月17日开始，涉案工程特别是5、6楼车间通道不断出现质量问题，朗迈公司多次进行维修均未能修复，故即使朗迈公司于2013年10月14日出具的《仁锐物流车间环氧地坪维修工程施工方案》系于超出涉案工程保修期作出，其解决的亦是在保修期内发现的工程质量问题，根据涉案合同的约定，朗迈公司对此质量问题负有免费保修义务。现朗迈公司不同意免费保修，违反合同约定，应承担违约责任。原审按朗迈公司出具的《仁锐物流车间环氧地坪维修工程施工方案》确定的工程质量修复价款，判决朗迈公司承担维修费用以替代朗迈公司免费维修义务的履行，并按合同约定判决朗迈公司承担违约金，符合合同约定、法律规定及民事诉讼证据规则的规定，处理得当，本院予以维持。

建设工程即使已经验收合格投入使用，依照相关法律规定，亦不能免除施工人对工程质量瑕疵所应承担的维修义务，根据法律系统解释方法，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定只是排除了发包人以工程质量不符合约定为由拒付工程款的权利，并非免除施工人对工程的维修义务，否则建设工程合同中规定的保修义务不再有存在的意义。朗迈公司以上述司法解释的规定为由主张免除其保修义务，与法律规定宗旨相悖，本院不予支持。

根据本案查明的事实可知，涉案工程自仁锐公司使用开始一直存在质量问题。即使按朗迈公司所述，系因地面不适合砂浆薄涂工程及仁锐公司未空置足够长时间即使用所致。但首先，地面是否适合砂浆薄涂工程本应由具备专业知识的朗迈公司预先判断告知仁锐公司，朗迈公司罔顾施工作业条件是否合格草率承接涉案工程，导致工程质量不断出现问题，责任在于朗迈公司。其次，涉案合同并未约定涉案工程完工后应空置一定时间才能使用，朗迈公司亦未举证证明其已告知仁锐公司应注意该问题，仁锐公司即使存在提前使用情形，亦属朗迈公司疏于履行告知的附随义务所致。另，本案一系列证据显示，涉案工程主要出现质量问题的地方基本集中在5、6楼车间通道，朗迈公司无法解释若系因仁锐公司使用不当造成工程质量问题，为何只集中出现在5、6楼车间通道？朗迈公司主张涉案工程出现质量问题系仁锐公司使用不当所致缺乏事实依据。基于上述两点，本院认定涉案工程出现质量问题属朗迈公司施工质量问题，仁锐公司对此已完成举证。朗迈公司提出仁锐公司未完成举证责任的理由不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人朗迈公司的上诉请求理由均不能成立，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉。维持原判。

本案二审案件受理费3107元，由上诉人深圳市朗迈建材工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　刘粤芳

审　 判　 员　赵　霞

代理 审 判员　张　睿

二〇一五年一月十九日

书记员（兼）　刘尹琳