深圳市国融房地产开发有限公司、深圳市杰成建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终20958号

上诉人（原审被告）：深圳市国融房地产开发有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口中心路致远大厦******，统一社会信用代码：91440300708441100M。

法定代表人：胡雯婷，总经理。

委托诉讼代理人：鲁畅，广东诚公律师事务所律师。

委托诉讼代理：陈文敏，广东诚公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市杰成建筑工程有限公司，住，住所地：深圳市龙华新区民治街道梅坂大道**华景乐园**一社会信用代码：91440300279363983U。

法定代表人：黄青杰，总经理。

委托诉讼代理人：刘昭，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨彦伟。

原审被告：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北，住所地：河北省廊坊市广阳道**代码：91131000109261087Y。

法定代表人：邓池良，经理。

原审被告：吴征兵，男，汉族，1974年10月24日出生，身份证住址：广东省惠州市惠城区。

上诉人深圳市国融房地产开发有限公司（以下简称国融公司）因与被上诉人深圳市杰成建筑工程有限公司（以下简称杰成公司）、原审被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、原审被告吴征兵建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法民三初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。中太公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。

国融公司上诉请求：一、发回重审，或撤销一审判决第一项，改判驳回杰成公司的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费、鉴定费由杰成公司承担。

事实和理由：一、原审判决遗漏必要当事人，剥夺诉讼当事人参与诉讼的合法请求，违反法定程序，导致案件关键事实未查清。(一）原审遗漏案涉工程的实际发包人。案涉工程实际并非由国融公司发包，而是国融公司的原股东港丰集团有限公司（下称“港丰集团”）、实际控制人何建华利用伪造的国融公司印章，诓骗承包方在东门大厦烂尾楼上进行的违法施工。(二）原审法院违法剥夺施工方吴征兵诉权。原审被告吴征兵系案涉工程的实际施工人。二、原审判决认定事实错误。(一）原审判决认定国融公司系案涉工程建设单位错误。(二）原审判决认定案涉工程使“国融公司实际得到利益”错误。(三）原审判决依据的工程造价鉴定结论不客观、不合法，经多次纠错，最终的鉴定结论仍存在重大专业错误，不能作为定案依据。三、原审判决适用法律错误。(一）原审法院以国融公司未在举证期限内提出工程质量鉴定为由，拒绝对案涉工程进行质量鉴定错误。(二）案涉工程不符合结算工程款的法定条件，原审判决未对工程质量进行审查，径行判令支付工程款，系适用法律错误。(三）原审判决认定国融公司全额承担案件受理费、工程造价鉴定费错误。

杰成公司辩称：一审判决正确，应予维持。

吴征兵述称：不认可一审判决。一、发包方是港丰集团有限公司，是何建华联系的。二、吴征兵没有接到开庭通知，直到工程鉴定时才知道一审案件。吴征兵参与了案涉工程负1楼、负2、1层-18层的建设。

杰成公司向一审法院起诉请求：1.判令国融公司、中太公司和吴征兵支付工程款15414725.64元；2.判令国融公司、中太公司和吴征兵支付杰成公司的利息损失（起诉之日至生效之日）;3.判令国融公司、中太公司和吴征兵承担全部诉讼费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、鉴定费、评估费等。杰成公司在一审庭审中补充：诉讼请求2利息损失暂计至2016年5月10日为857650元，利息计至支付之日，按照银行同期贷款利率计。

一审法院认定的事实：一、杰成公司向一审法院提交了一份“东门大厦后续施工补充协议”复印件，合同的签署时间为2012年6月5日，发包方为港丰地产开发（深圳）有限公司（甲方），承包方为中太公司（乙方），合同载明：由乙方承包建设甲方位于深圳市罗湖区东门中路与湖贝路交汇处的东门大厦后续工程。乙方负责本工程按照深圳市清华苑建筑设计有限公司提供的《东门大厦》施工图纸及设计变更施工图包括红线范围内（除已经完成部分除外）的全部永久性工程（建筑、结构、装饰安装及其他配套）的总承包施工、管理。承包施工主要内容为：所有图纸范围内土建工程、大厦整体外立面及室内结构改造工程、室内分割砌块工程、大厦结构加固工程等。工程暂定造价为人民币6500万元，工程实际总造价以乙方实际完成的最终竣工结算价为准。国融公司主张该协议无原件，真实性不予确认，该公司无该协议的相关记录。中太公司主张该协议书系复印件，真实性不认可，该公司未签署过该文件。

二、杰成公司向一审法院提交了一份《东门大厦后续工程分包合同》合同的签署时间为2012年7月8日，承包方为中太公司（甲方），分包方为深圳市杰成建筑工程有限公司（乙方），合同载明：鉴于港丰地产开发（深圳）有限公司与甲方已经签订施工总承包合同，甲方和乙方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。主要分包范围详细界限：1.结构加固工程，包括设计图纸范围内的内的柱加固（增大截面、包钢）、梁加固（增大截面、碳纤维、粘钢）、板的加固（碳纤维、粘钢）；本协议中遗漏但必须完成的项目或完成工程所必须增加但不在图纸范围内的项目，应由乙方负责完成，费用调整的条件及原则按合同第五条的规定确定；2.业主或甲方新增或减少项目；3.对业主和甲方指定的其他分包单位的配合；乙方必须全部完成上述工作内容，不得拒绝业主或甲方的新增或减少工作内容。分包合同价款暂定人民币800万元，按实际工程量计算。本分包合同定于2012年7月开工，以甲方通知为准。合同工期总日历天数为120天，以不影响甲方总工期为前提，可以适当调整。按照甲方与建设方的结算方式，甲方提取结算总价25%的管理费（含税)。其他按国家或地方规定应交的费用（若有），由甲方代扣代缴。工程结算以施工图纸、设计变更单和业主方有效签证为准（现场工程联系单不能作为结算凭证，只能作为变更施工和办理现场有效签证的依据)。另外合同还约定了其他一些权利义务。

三、合同签订后，杰成公司组织人员进行了施工，杰成公司主张已完成合同项下的主要工程。2015年1月20日杰成公司制作了“结算总价”，载明工程名称为东门大厦后续工程-结构加固（十八层及以下），投标总价为15414725.64元。该文件没有国融公司的签章。杰成公司确认国融公司支付了工程款人民币650000元，余款国融公司、中太公司和吴征兵以各种理由不予支付。2015年2月13日，经杰成公司再次向国融公司、中太公司和吴征兵要求支付工程款，佘海燕向杰成公司账户转入人民币100000元，杰成公司开具了收款收据，杰成公司主张系吴征兵支付的，吴征兵主张系佘海燕支付的。杰成公司主张国融公司用深圳港丰大厦（推广名港澳8号）7A06房产抵部分工程款，现该房产杰成公司在占有使用。国融公司不予认可，认为该房号是不存在的，并且不认可以物抵债的事实。

四、中太公司主张2012年7月8日《东门大厦后续工程分包合同》中承包方中太公司（甲方）处的公章并非该公司的公章，并申请对《东门大厦后续工程分包合同》及附件中的加盖的中太公司的公章进行鉴定。经一审法院委托广东南天司法鉴定所鉴定，该所出具粤南（2017)文鉴字第85号文书司法鉴定意见书，鉴定结论为：2012年7月8日《东门大厦后续工程分包合同》第2页、17页、26页、30页、38页甲方处“中太建设集团股份有限公司”公章印文与样本公章印文不是同一印章盖印。

五、对于涉案工程的工程量及工程造价，杰成公司申请委托专业的鉴定机构进行鉴定。一审法院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司进行了鉴定，经过现场查勘，国众联建设工程管理顾问有限公司出具了G11710/JD/002及对当事人双方异议答复及修正意见书，造价鉴定意见为：1.按分包合同约定计算的工程总价为13662959.58元，扣除25%的管理费后总造价为10247219.69元；2.如合同三性不成立，按订立合同时的行业标准计算总价为13375020.79元。

六、2014年11月21日国融公司由原名称港丰房地产开发（深圳）有限公司变更为现名称。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.《东门大厦后续工程分包合同》的合同主体是谁？杰成公司是否是实际施工人？2.本案涉案工程的建设单位是谁？谁应当支付案涉工程款？

对于第一个争议焦点，一审法院认为，杰成公司提交的《东门大厦后续工程分包合同》，中太公司否认签订过该合同，该合同上的公章并非该公司所加盖的。经一审法院委托鉴定机构鉴定，鉴定结论为：2012年7月8日《东门大厦后续工程分包合同》第2页、17页、26页、30页、38页甲方处“中太建设集团股份有限公司”公章印文与样本公章印文不是同一印章盖印。杰成公司也未能说清楚是在哪里由谁加盖的，故对于中太公司的主张，一审法院予以采纳。杰成公司主张的其从中太公司分包的涉案工程，其证据不足，一审法院不予采纳。杰成公司主张一个公司存在有多个公章在使用，只要该公章在使用的，就代表该公司行为，构成表见代理，但是杰成公司并未提交相关的证据，其关于表见代理的这一主张，理由不成立，一审法院不予采纳。关于杰成公司及国融公司主张的吴征兵是涉案工程的实际承包人。吴征兵不予确认，只是认可后续有做部分加固工程。杰成公司及国融公司的这一主张，证据不充分，对其主张，一审法院不予采纳。结合杰成公司提交的《东门大厦后续工程分包合同》、2015年1月20日杰成公司制作了“结算总价”，以及杰成公司所提交的证据签证单、检验、试验报告等中的表述，以及当事人的一审庭审陈述，可以确认杰成公司的涉案工程施工人的身份，杰成公司承建了涉案大厦的部分加固工程。吴征兵主张有部分加固工程系其做的，但是也没有提交相应的证据，故对于吴征兵的这一主张，一审法院亦不予采纳。

对于第二个争议焦点，一审法院认为，杰成公司提交的证据“东门大厦后续施工补充协议”系复印件，显示的发包方为港丰地产开发(深圳）有限公司，承包方为中太公司。虽然国融公司对该补充协议不予认可，但是结合杰成公司提交的证据10中设计图纸会审记录（一）中建设单位港丰房地产开发（深圳）有限公司有加盖公章予以确认。再结合杰成公司提交的检测报告、工程施工联系单等证据中的业主单位或委托单位为[港丰房地产开发（深圳）有限公司]。一审法院认定案涉工程的建设单位为国融公司[原名称为港丰房地产开发（深圳）有限公司]。国融公司主张东门大厦系该公司和深圳市物资集团有限公司所有，其未提交证据予以证明，对其主张一审法院不予采纳。

如前所述，杰成公司所提交的证据并不能证明中太公司将案涉工程分包给杰成公司，故杰成公司请求中太公司向杰成公司支付工程款，无事实理由，一审法院不予支持。杰成公司主张吴征兵系实际的承包人，其也未提交切实充分的证据，对于其请求吴征兵来承担支付工程款的请求，一审法院不予支持。国融公司系案涉工程的建设单位，杰成公司为了案涉工程实际进行了施工，对于建设单位来说，该加固工程切实使建设单位实际得到了利益，故国融公司应当向杰成公司支付案涉工程的工程款。国融公司并未在举证期限内提出工程质量的鉴定，而是在一审庭审结束之后才提出质量鉴定，对其申请，一审法院不予采纳。国融公司主张加固工程质量的问题，应当承担举证不能的责任。因杰成公司提交的《东门大厦后续工程分包合同》的甲方当事人无法确定是中太公司，故在计算工程量及工程价款不应按照合同约定的标准去计算，而应当按照鉴定报告中，按订立合同时的行业标准计算为适宜。故国融公司应当向杰成公司支付案涉工程的工程款人民币13375020.79元。杰成公司主张的国融公司以深圳港丰大厦（推广名港澳8号）7A06房产抵部分工程款，因未提交双方抵债的协议等相应的证据，且国融公司也不予认可，故以房抵偿工程款的主张，一审法院不予采纳，双方如有纠纷可另寻法律途径解决。杰成公司确认共收到了工程款750000元，应当从应支付工程款数额中扣除。国融公司未向杰成公司支付工程款，势必造成杰成公司资金被占用的损失，故杰成公司请求国融公司从起诉之日按照银行同期贷款利率来支付利息，理由成立，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、国融公司应当自本判决生效之日起十日内向杰成公司支付工程款人民币12625020.79元及利息（从2015年3月10日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息）；二、驳回杰成公司对中太公司的诉讼请求；三、驳回杰成公司对吴征兵的诉讼请求；四、驳回杰成公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114288元，工程造价的鉴定费150000元，由国融公司负担。印章的鉴定费57770元，由杰成公司负担。诉讼费用114288元杰成公司已经预交，国融公司负担之数一审法院予以退回，国融公司应于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳，逾期不缴纳，依法强制执行。工程造价的鉴定费150000元国融公司应自本判决生效之日起十日内迳付杰成公司。印章的鉴定费57770元杰成公司应自本判决生效之日起十日内迳付中太公司。

本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，应予确认。

本院认为，据各方诉辩意见，本案二审争议的焦点除一审法院审理程序外，仍是谁实施工程建设和谁应负担工程款的问题。民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

首先，关于一审法院审理程序的问题。一审法院对吴征兵经法院依法传唤未到庭的认定具有事实依据，且吴征兵在后来再次开庭时到庭陈述意见，故吴征兵的诉权并未被剥夺。一审法院就吴征兵的诉权处理得当，应予维持。国融公司上诉还认为，本案应追加港丰集团、何建华以及深圳市物资集团有限公司参加诉讼，但案涉合同为国融公司更名前的港丰房地产开发（深圳）有限公司所签订，在国融公司未能举证证明上述三人与本案有何种利益关系的情况下，一审法院不予追加他们参与诉讼，并无不妥。因此，国融公司上诉认为一审法院未予追加上述三人参与诉讼错误，并诉请二审法院追加他们参与诉讼的理由不成立，应予驳回。

其次，关于谁实施了工程建设、有权请求工程款的问题。杰成公司已经举证证明了其为工程施工方，即便其举证中有复印件，但其所举证据已形成证据链，在国融公司不能举证证明是他人或其自己实施了案涉工程建设，况且杰成公司自认国融公司已经向其支付了部分款项的情况下，一审法院认定杰成公司有权诉请工程款正确，应予维持。

第三，国融公司一方面否认其为建设方的地位，不应付工程款，一方面又主张案涉工程由其与深圳市物资集团有限公司共同受益，且诉称案涉工程未结算，不符合工程质量等，以及对案涉一审中关于工程造价的鉴定亦存在异议。这些主张不但不能否定其建设方的地位，反而说明国融公司是建设方，应当为案涉工程支付工程款。案涉工程经鉴定，工程价款为13375020.79元。在未有相反证据否定的情形下，国融公司的上诉理由不成立，应予驳回。

最后，国融公司在上诉中还述及案涉工程的质量问题，其认为一审法院未允许其鉴定程序违法。但正如其在诉讼中自称，案涉工程是“深圳市有名烂尾工程”，对此，建设方应负有一定责任。国融公司与其更名前的港丰房地产开发（深圳）有限公司股东的纠纷和矛盾，不应成为本案拒付工程款的理由，其股东间纠葛应在其二者之间解决。本院注意到，国融公司在近年来的多次诉讼中均以与更名前股东纠纷为由，否认其合同义务，造成诉累，该主张不应予以支持。

综上，国融公司上诉理由和请求均不成立，应予驳回。一审法院判决正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费114288元（深圳市国融房地产开发有限公司已预交），由深圳市国融房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　　　龙

审判员　路　德　虎

审判员　周　　　敏

二〇二〇年二月二十六日

书记员　林翘（兼）

附录相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。