深圳市天盈隆科技有限公司、云南胜图科技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）粤03民终8830号

上诉人深圳市天盈隆科技有限公司（以下简称天盈隆公司）因与被上诉人云南胜图科技有限公司（以下简称云南胜图公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初9631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。

上诉人天盈隆公司上诉请求：一、判决撤销一审民事判决，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求。二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案的两份合同基于同一工程，是合同与补充合同关系。本案的基本事实是：2013年7月，上诉人作为云南华侨城温泉大室馆外和地下车库的总承包方，将部分劳务（包括温泉馆道闸安装）分包给被上诉人，2014年5月该工程通过业主方的总体工程验收，验收时建设方（业主）要求道闸安装地点从温泉馆门内移到门外，上诉人要求被上诉人予以更正，并按被上诉人请求双方签订了补充合同。从工程内容上看，补充合同只是原合同的一个补充，上诉人与被上诉人原合同（即2013.6.13签订的合同协议）中包含了温泉馆道闸安装，这一点被上诉人是明知并且确认的，验收时由于业主对安装地点提出异议，按被上诉人的意思，道闸移位没问题，但属于工程量的增加，所以需要签订补充协议，上诉人为维护被上诉人利益，为将上述工程量增加项目上报给业主方统一结算，亦同意签定道闸移位的合作协议。其次，从验收情况来看，道闸是整体工程的一部分，业主在工程整体验收中对道闸予以一并验收；第三，从结算情况看，上诉人将该增项上报汇总其他项目一并报给业主方予以审核，业主结算审核时亦一并审核。第四，从审计的时间来看，结算审计时间在2016年，而道闸移位在2015年，审计报告是对工程的整体审计，包含了道闸移位部分。因此，从工程内容、发包方的意思表示、关联关系、验收情况以及后续结算都将道闸移位与前述工程合并计算。一审民事判决书仅以道闸移位工程完成即应支付工程款，是将同一工程／事实分别处理的作法，不符合建设施工的普遍作法。二、工程结算已包含道闸移位费。工程验收后的结算阶段，上诉人向业主方提交了结算资料，其中包括道闸移位等增加项目共154920.05元，申请结算金额从1912892.37元调整到2067812.42元，应该说直到此时，上诉方与被上诉方的立场都是一致的，要求业主对增加部分予以确认。按照合同约定，结算时单价不变按实际工程量具实结算。双方因工程量分歧较大，无法达成一致意见，最后由业主方委托第三方深圳市易方达造价咨询公司对工程造价进行审计，审计是对整体工程的全面审计，审计结果共调减727812.42元，其中分包给被上诉人的部分共调减105366.2元。也就是说上诉人与被上诉人的合同总额477312元被第三方审计公司调整至371945.8元，而上诉人已实际支付工程款414495.8元，本身已超付工程款。综上所述，一审民事判决书将同一工程的不同部分割裂开来，与事实不符合，请求上级法院依法予以改判。

被上诉人云南胜图公司答辩称，本案上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

云南胜图公司向一审法院起诉请求：1、被告支付施工费用62816.20元及利息6281元；2、被告支付违约金41000元；3、被告承担原告因诉讼而支出的交通、食宿费用5000元；4、被告承担诉讼费用。

一审法院查明：被告承接云南华侨城温泉大馆室外及地下车库弱电系统工程后将其中部分工程分包给原告。2013年6月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《云南华侨城温泉大馆室外及地下车库弱电系统工程合作协议》（以下简称2013年6月13日合同），约定：原告承包云南华侨城温泉大馆室外及地下车库弱电系统工程，负责本工程所有系统所需的管线材料及部分设备购置（详见合同附件：华侨城弱电系统施工报价）、施工、安装、调试、验收、售后服务以及施工协调和各阶段的工程资料。原告严格按照协议报价清单，包括所有设备、材料、辅材等采购、运输、安装调试、正常运行及约定维保期内的售后服务，包税金、包工程风险、包施工措施、包施工安全、包施工质量、包工期、包现场施工的环境卫生。在施工过程中，如果有业主方审批通过的现场签证，该部分的价格通过双方协商，以书面形式确认并作为结算依据。本合同为固定单价合同，结算时所有工程量均按实际竣工并经双方确认的实际工程量为准，综合单价不调整，施工合作协议含普通发票暂定总价为436312元。协议价格包括所承包工程的如下费用（但不限于）：1、全部协议货物交付至招标方工地的费用，包括卸货、运输到安装地点；2、清单中未列明，但属配套的配件辅材；3、甲方支付给乙方每笔款项时乙方亦需提供给甲方足额的普通发票；4、乙方有义务免费完成建设单位或监理单位要求的部分工程移位、整改。如有建设方签字确认的签证单，则甲方亦为乙方确认相对应的现场签证单，如建设方减少合同工程量，则甲方亦相对应减少乙方的施工工程量；5、2年质保期维护。合作协议签订后，甲方在三个工作日内支付乙方合作协议总额的10%为预付款。乙方人员、材料、进场施工后三个工作日内，甲方支付乙方合作协议总额的20%，乙方布线、布管完毕，且甲方收到乙方的足额发票后三个工作日内，甲方支付乙方合作协议金额加上现场增减金额的总额的40%。工程竣工经建设单位（业主）验收，且在甲方收到乙方的发票后三个工作日内支付乙方合作协议结算总额的25%。在保修期满后，三个工作日内甲方全额无息支付乙方被扣押的维修保证金合作协议总额的5%。乙方开具普通发票给甲方，可以是材料供应商直接开具给甲方，最终开满合作协议总额即可。工程竣工时，乙方应向甲方呈交全部施工原始资料，竣工图及竣工报告，甲方应及时通知监理及业主组织验收。协议价款为总价包干，有下列情形之一者可作调整：1、业主、甲方代表共同确认的设计变更、修改和施工现场签证；2、业主、甲方代表签认的工程量增减。上述情况发生后由乙方编制调整预（结）算书送甲方审核后，确定协议价款的增减。工程竣工验收后，甲方给乙方结算时扣除协议额的5%作为维修保证金，在保修期满且甲方全额收回业主扣押甲方的保修金后，5日内甲方全额无息支付乙方被扣押的维修保证金。 2015年3月6日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订一份《合作协议》（以下简称2015年3月6日合同），约定：工程名称为云南华侨城水公园道闸移位。乙方负责本项目的管线槽敷设、机柜整理、设备安装、调试及相关配套工程施工，具体工程量清单及价格详见附件。合作协议包干（含税）金额为41000元，乙方有义务免费完成建设单位或监理单位要求的部分工程移位、整改。现场如有工程量增加，结算时乙方必须凭现场签证单。工程完成工程量50%后，甲方应在三个工作日内向乙方支付协议价款的30%工程款（含税金）即12300元。建设单位（业主）竣工验收，并收到建设方结算款后，甲方应在三个工作日内向乙方支付协议价款的65%工程款（含税金）即26650元。质保期过后，甲方应在三个工作日内向乙方支付协议价款的5%质保金（含税金）即2050元。甲方不按约定核实乙方工程量或不按约定支付工程款，或不按约定支付工程款尾款时，应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付拖欠工程款的利率，并按拖欠金额量向乙方支付每日2‰的违约金。甲方不履行或不按合约履行责任义务时，应向乙方支付5000元违约金，甲方尚应赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，并顺延延迟的乙方工作时间。 涉案工程于2014年5月22日竣工验收并交付使用。被告分别于2013年7月18日、2013年8月18日、2013年12月4日、2013年12月17日、2014年7月1日、2014年9月20日向原告支付工程款50000元、80893元、87080元、87444.8元、20000元、89078元，合计414495.8元。2018年3月7日，原、被告签订《工程保修期满证明书》，该证明书中记载：开工日期2013年6月27日，竣工日期2014年1月10日，验收日期2014年5月22日，保修期满工程状况：维保期内出现故障的设备已从保修款中扣除。原告因主张被告尚欠工程款遂具状法院并提出上列诉讼请求。 庭审中，原告明确其是基于上述两份合同提起本案诉讼，其诉请的工程款金额62816.2元，具体包括2013年6月13日合同的质保金21816.2元及2015年3月6日合同的工程款41000元。原告明确其主张的利息为6281元，即以总欠款62816.2元为基数，按照年利率6%计算，自2017年4月1日起计至起诉之日，对于起诉日之后的利息不再主张。原告明确其主张的违约金41000元是以62816.2元为基数，按照日2‰的标准，自2017年4月1日起计至起诉之日止，对于起诉之日之后的违约金不再主张。经法院释明，原告坚持不同意对涉案工程价款进行评估。 被告认可原告已完成涉案工程，双方对于涉案工程价款存在争议。关于2013年6月13日合同的工程价款，原告主张为436312元，被告尚欠5%的质保金21816.2元未付。被告认为原告实际完成的工程价款为330945.48元，理由是被告与建设单位委托深圳市建易达工程造价咨询有限公司进行审计时，审计结论核减造价727812.42元，被告主张其中核减涉案工程款105366.2元。为此，被告提交的审核报告予以证明。原告对该证据的真实性不予认可。 关于2015年3月6日合同的工程价款，原告主张为41000元，被告不予认可，被告认为该部分工程建设单位在验收时不予认可。

一审法院认为，原、被告签订的《云南华侨城温泉大馆室外及地下车库弱电系统工程合作协议》以及《合作协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。关于原告诉请被告支付2013年6月13日合同的质保金21816.2元及利息。根据涉案合同约定，本合同为固定单价合同，结算时所有工程量均按实际竣工并经双方确认的实际工程量为准，综合单价不调整，施工合作协议含普通发票暂定总价为436312元。因涉案工程竣工后双方未对原告实际完成的工程量进行确认，亦未对工程价款进行结算。原告未举证证明其实际完成的工程价款，且经法院释明，原告坚持不同意对涉案工程价款进行评估。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，原告应承担举证不能的不利后果。被告提交审核报告主张其与建设单位已共同委托深圳市建易达工程造价咨询有限公司对原告实际完成的工程量及工程造价进行结算审核，审核结论涉及原告的工程价款核减105366.2元。原告虽不予认可，但未提交反驳证据，故法院采信被告上述主张，则涉案工程暂定总价为436312元应扣减上述金额105366.2元，而双方认可被告已支付414495.8元，故原告主张被告尚欠质保金21816.2元，没有事实依据，法院对原告该项诉请不予支持。 关于原告诉请的2015年3月6日合同的工程价款41000元。因涉案合同中明确约定本合同工程款（含税）总额为41000元，被告认可涉案工程已经竣工验收并交付使用，被告应当向原告支付上述工程款41000元。原告该项诉请合理合法，法院予以支持。 关于原告诉请违约金41000元。根据涉案合同约定，被告不按约定支付工程款，应按拖欠金额向原告支付每日2‰的违约金，因双方约定的违约金过高，被告对此提出异议，故法院对违约金予以调整为以欠款41000元为基数，按照每日万分之五的标准，自2017年4月1日起计至起诉之日即2019年5月10日止，经计算金额为15785元。原告诉请超出部分，法院不予支持。 关于原告诉请工程款利息及因本案诉讼而支出的交通、食宿费用5000元，因原告未举证证明被告在承担上述违约责任后仍不足以弥补其损失，故法院对原告该项诉请不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告深圳市天盈隆科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告云南胜图科技有限公司支付工程款41000元；二、被告深圳市天盈隆科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告云南胜图科技有限公司支付违约金15785元；三、驳回原告云南胜图科技有限公司的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2602元（原告已预交），由原告承担1382元，被告承担1220元。

本院认为，上诉人主张《合作协议》系《云南华侨城温泉大馆室外及地下车库弱电系统工程合作协议》的补充，业主的审计报告是对工程的整体审计，已经包含了道闸移位工程的审计。本院认为，双方先后于2013年6月13日签订了《云南华侨城温泉大馆室外及地下车库弱电系统工程合作协议》、于2015年3月6日签订了关于云南华侨城水公园道闸移位的《合作协议》，根据上诉人的陈述，2015年3月6日的《合作协议》系因业主要求将道闸移位，且当时业主同意就增加的工程量支付工程款，双方才签订了该份《合作协议》。如果《合作协议》仅为《云南华侨城温泉大馆室外及地下车库弱电系统工程合作协议》的补充，上诉人无需就该增加的工程量支付工程款，则上诉人无需专门就该增加工程量与被上诉人签订《合作协议》并约定工程价款为41000元。上诉人的该项主张与其2015年3月6日签订的《合作协议》的意思表示不符，本院不予支持。因此两份合同系针对不同工程量的工程款进行的约定，是相互独立的两份合同，上诉人对于被上诉人完成的两份合同的工程量均应当支付相应的工程款。 根据查明的事实，两份合同约定的工程均已经竣工，上诉人仅是因为业主不愿意就道闸的移位安装支付工程款而不予认可被上诉人已经完成的《合作协议》约定的工程，该主张依据不足，应不予采信。双方对实际工程量存在争议，但根据业主与上诉人委托深圳建易达工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计的结论，应当核减涉案工程款105366.2元，一审判决采信了该结论，并在工程款中予以扣减，被上诉人虽然不认可该结论，但未提交反驳证据，亦未提出上诉，本院亦对此予以采信。两份合同工程款总额为477312元（436312元+41000元），扣除上述金额105366.2元，上诉人应付工程款数额为371945.8元，上诉人在第二份合同《合作协议》签订前就已经支付了414495.8元，当时因尚未对工程进行审计，尚未认定应当核减的工程款，亦没有证据证明上诉人多支付的款项与本案工程无关，故被上诉人主张上诉人尚欠《云南华侨城温泉大馆室外及地下车库弱电系统工程合作协议》的质保金、《合作协议》工程款41000元，依据不足，被上诉人据此主张上诉人应当支付违约金，亦没有事实和法律依据。上诉人主张其无需再支付工程款、违约金以及其他费用，理由成立，本院予以支持。一审判决在从《云南华侨城温泉大馆室外及地下车库弱电系统工程合作协议》工程款总额436312元中扣除应核减工程款105366.2元时，仅认定上诉人已经支付的款项足以支付该份合同应付工程款，未就上诉人多支付的工程数额在《合作协议》的工程款中予以抵扣，导致认定事实错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人天盈隆科技公司上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，处理不当，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:

本院二审审理查明，一、双方同意本案诉讼费由败诉方径付胜诉方。 二、上诉人确认签订第二份道闸移位合同时因为被上诉人将道闸安装在门口靠近室内位置，业主要求安装在室外，因此需要移位，并确认该份合同的工程已经完成。上诉人称业主就涉案第一份合同验收时提出道闸移位的要求，业主当时说如果有工程量的增加可以另行申请，因此上诉人就与被上诉人签订了涉案第二份关于道闸移位的合同，但后来业主验收工程时认为道闸安装只能计算一次，不同意支付后来增加的工程款。 上诉人确认合同中没有明确道闸应当安装在哪里，但业主认为是施工方的理解错误。当时上诉人同意签署第二份合同约定该份合同价款为41000元，是因为如果不签署该份合同，被上诉人就不同意改。 一审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。

一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初9631号民事判决； 二、驳回被上诉人云南胜图科技有限公司全部诉讼请求。 一审案件受理费2602元，由被上诉人云南胜图科技有限公司负担。该款项已由被上诉人被上诉人云南胜图科技有限公司预缴。 二审案件受理费1250元，由被上诉人云南胜图科技有限公司负担。该款项已由上诉人深圳市天盈隆科技有限公司预缴，被上诉人云南胜图科技有限公司应于本判决生效之日起十日内径付上诉人深圳市天盈隆科技有限公司。 本判决为终审判决。

审判长　黎　 康　 养 审判员　陈　 俊　 松 审判员　李　 东　 慧

书记员　赖汉贞（兼）