深圳市翔大装饰工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终15424号 上诉人（原审被告）：深圳市翔大装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区招商街道深圳市南山区兴华路6路华建工业大厦2号楼409房，统一社会信用代码91440300758630903W。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月20日出生，汉族，住江苏省仪征市。 上诉人深圳市翔大装饰工程有限公司（以下简称深圳翔大装饰公司）与被上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初7892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人深圳翔大装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审以上诉人未申请项目**定为由，判定由上诉人承担举证不能的责任，从而判决上诉人应付被上诉人劳动报酬、代垫材料款错误，属事实认定错误。1.鉴定的前提是存在鉴定检材，上诉人在一审中已明确该项目从未刻制过***，鉴定所需鉴定检材的前提并不存在。上诉人从招商局青岛蓝湾网谷有限公司（以下简称青岛蓝湾公司）承接招商局青岛蓝湾网谷一期03#产业地块公共部位精装修工程后，将该项目通过劳务分包的方式交由仪征市瑞信建设工程有限公司（以下简称仪征瑞信公司）包工包料进行施工。案涉项目总额2081975.80元，系小散工程，没有严格的施工手续，上诉人从未刻制专用章，且施工周期短，在上诉人与青岛蓝湾公司结算时均以签字的方式完成单项合同结算表，均无加盖公章或其他章，进一步证明上诉人从未盖章与被上诉人订立任何合同。2.被上诉人主张该***系上诉人所加盖，依法应由被上诉人提供证据证明上诉人在招商局青岛蓝湾网谷一期03#产业地块公共部位精装修工程中除本案外存在刻制或使用过***，否则应由被上诉人承担举证不能的责任。二、从合同履行上，被上诉人未提供任何施工凭证，但上诉人提交了充分证据，证明案涉项目与被上诉人无关，且上诉人已向仪征瑞信公司付清工程款。1.被上诉人主张2016年在160余万的施工项目中有70万元工程款未收到，但从未提供任何施工凭证（人、材、机），甚至连施工事实也从未提起，与建设工程施工的基本常识不符。2.被上诉人主张提供的核心证据结算系2022年上诉人在项目地的项目部签订，与事实不符。该项目系小散工程，施工周期短，上诉人早已撤场，不可能存在所谓的项目部，足以证明被上诉人所述事实虚假。3.从上诉人提供的证据，可以充分证明：（1）案涉项目上诉人与青岛蓝湾公司结算价款为1660315.42元；（2）上诉人将案涉项目交由仪征瑞信公司包工包料施工，扣除10%项目管理费，上诉人已足额支付给仪征瑞信公司1569594.01元。综上所述，上诉人与仪征瑞信公司成立劳务合同关系，并已履约完毕，有完整的证据可以佐证。上诉人与被上诉人之间无任何合同关系，也无任何履约事实。一审法院未就上诉人在案涉工程中是否使用过***的事实进行查明，导致本案基本事实不清。且一审法院也未就是否鉴定进行释明，直接判定上诉人承担举证不能的责任，属于程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审。 被上诉人***二审中未答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令深圳翔大装饰公司支付***劳动报酬及代垫材料款580749元并且承担延期付款利息（自2016年8月1日起计算至判决之日）；2.判令深圳翔大装饰公司承担违约金100000元；3.判令深圳翔大装饰公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明认定事实：一、仪征瑞信公司成立于2014年9月4日，法定代表人***。二、2016年4月25日，***（承包方、乙方）与深圳翔大装饰公司青岛项目部（发包方、甲方）签订《协议书》，主要约定：甲方将招商局青岛蓝湾网谷一期03#产业地块公共部位精装修工程分包给乙方，工程地点为青岛高新区同顺路以南、华中路以西、规划中44号线以东；承包方式为包人工工资；工期自2016年4月25日起共计65天（开工日期待定）；工程量为除图纸中G组团公共部位走廊以外的所有部位；工程造价（人工费）：木工+瓦工共计450000元整，水电工按平方计算合计62100元整(1300㎡)，油漆按平方计算合计74400元(3543㎡)，合计人民币557510.4元。甲方负责把所有材料运到楼底，任何材料搬运楼层由乙方自行运转，与甲方无关。乙方在施工现场过程中必须负责以下事宜：人员安排、安全、进度、工期、质量、停工、罢工、打架、返工、任何纠纷等等，如造成一切后果和经济损失，由乙方全部负责赔偿，与甲方无关。乙方必须保证甲方工程全部验收合格，质量验收合格，人员配齐到位，否则造成后果由乙方负责经济赔偿，与甲方无关。乙方在现场必须听从甲方的安排，吃饭、住宿等等，费用由乙方自行解决，必须统一管理，如出现任何问题由乙方全部承担责任。以上协议如有一方违约罚款10万元整。本工程结束后，经甲方验收合格一个月内付清全部工程款。违约责任：本协议签订后，如甲方未按协议履行按期给付工程款，乙方可以在自己所在地法院起诉甲方。甲方落款处加盖深圳翔大装饰公司青岛蓝湾网谷一期03产业项目专用章，乙方落款处由***签字。深圳翔大装饰公司对该《协议书》不予认可。三、上述合同签订后，***称依约进行施工，并完成案涉装饰工程。根据***提交的2022年1月12日出具的《结算清单》，加盖了深圳翔大装饰公司青岛蓝湾网谷一期03产业项目专用章，载明“青岛蓝湾网谷一期03#产业地块公共部位精装修工程：一、瓦工工资145660元（清包工）；二、木工工资253109元（清包工）；三、油工工资+材料93880元（26.5元/㎡）；四、水电工资+材料88100元（65元/㎡），总计人民币580749元整。以上工人工资及材料费，项目部未给支付，项目部给施工人员支付生活费20000元整。”深圳翔大装饰公司对该《结算清单》亦不予认可。四、2015年11月16日，深圳翔大装饰公司（承包人）与青岛蓝湾公司（发包人）签订《招商局青岛蓝湾网谷一期03#产业地块公共部位精装修工程合同》，合同主要约定：发包人的招商局青岛蓝湾网谷一期03#产业地块公共部位精装修工程确定由承包人承建。工程地点为高新区同顺路以南、华中路以西、海月路以北、规划中44号线以东发包人指定地点；工程建筑面积约79249.12㎡，精装修面积约2530㎡。承包范围包括但不限于招商局青岛蓝湾网谷一期03#产业地块公共部位精装修施工、精装修图纸内的水电工程施工。承包方式按招标文件所有条款及发标范围内的全部图纸内容实行大包干，采用固定全费用综合单价，结算时一律不予调整；工程量按实结算。合同工期：1.H组团暂定开工日期：2015年12月10日。G组团暂定开工日期2016年3月15日。暂定竣工日期2016年5月20日，完工并通过发包人及相关主管部门验收。2.合同工期总日历天数为162天。合同价款为2081975.80元。***对该《招商局青岛蓝湾网谷一期03#产业地块公共部位精装修工程合同》无异议。五、2018年7月份完工后，青岛蓝湾公司向深圳翔大装饰公司出具《单项合同结算表》，未载明结算日期，经办部门意见载明“同意结算”，审批中最后落款时间为“财务总监2018年7月”，成本部核定金额1660315.42元。深圳翔大装饰公司主张招商局青岛蓝湾网谷一期03#产业地块公共部位精装修工程结算价为1660315.42元，根据其提交的付款明细，其已经支付案涉项目工程款1569594.01元，该工程款付款明细分别是：2016年10月27日付款至仪征瑞信公司245607.43元，2016年11月24日付款至***366000元，2016年12月28日付款至仪征瑞信公司141604.96元，2017年1月22日付款至***115943.7元，2018年8月27日付款至仪征瑞信公司200437.92元。另外，2016年9月2日，**给付***141000元，同日**给付青岛华耐建材有限公司150000元，2016年11月2日**给付***200000元，2017年6月12日深圳翔大装饰公司给付***30000元。***对《单项合同结算表》真实性认可，但对支付案涉项目工程款1569594.01元有异议，不认可，认为不能证明已支付***案涉工程款。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。综合***与深圳翔大装饰公司的诉辩理由，本案争议的焦点问题为：1.深圳翔大装饰公司是否应支付***劳动报酬、代垫材料款、延期付款利息及上述数额的认定；2.深圳翔大装饰公司是否应承担违约金100000元。一审法院评判如下：关于第一个焦点问题。首先，***提交的《协议书》《结算清单》，二者均加盖深圳翔大装饰公司青岛蓝湾网谷一期03产业项目专用章。深圳翔大装饰公司对项目专用章的真实性不认可，称没有深圳翔大装饰公司任何工作人员、项目经理签字确认，完全可以做推理，***所陈述为虚假，***随时可以找一个小店刻制，因此该证据不能证明***所证明的目的。对此一审法院认为，经核对，2016年4月25日《协议书》中的项目专用章与2022年1月12日《结算清单》中的项目专用章相同，据此一审法院认定***已提交初步证据证明案涉工程由其施工且已与深圳翔大装饰公司进行了结算。深圳翔大装饰公司对项目专用章的真实性不认可，应由其向法院申请司法鉴定项目专用章的真实性，其未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。故一审法院对***提交的《协议书》《结算清单》的真实性予以采信，可以作为本案认定事实的根据。其次，深圳翔大装饰公司主张其承包的案涉工程由仪征瑞信公司施工，施工范围为整个项目工程合同约定的施工范围。但其未提交双方签订的施工合同予以证明，且其提交的银行流水回执单、借款凭证等付款明细，不足以证明其向仪征瑞信公司支付的款项系案涉***所诉工程款，故其主张与***不存在任何合同关系，请求驳回***的诉讼请求，一审法院认为理由不成立，不予采纳。综上，***主张深圳翔大装饰公司支付工程款580749元及利息（自2016年8月1日起计算至判决之日），一审法院认为扣除《结算清单》中载明的“项目部给施工人员支付生活费20000元整”，支持深圳翔大装饰公司支付***工程款560749元及利息（以560749元为基数，自2022年1月12日起至2022年9月29日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息）。关于第二个焦点问题。深圳翔大装饰公司是否应承担违约金100000元。《协议书》中约定以上协议如有一方违约罚款10万元整，一审法院认为双方不具备罚款的主体资格，该约定不合法，故不予支持***主张的违约金100000元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、深圳翔大装饰公司于判决生效之日起十日内支付***工程款560749元及利息（以560749元为基数，自2022年1月12日起至2022年9月29日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10607元，由***负担1870元，由深圳翔大装饰公司负担8737元。深圳翔大装饰公司负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付给***。 经审理查明，一审中被上诉人***提交的《协议书》，甲方落款处，除深圳翔大装饰公司青岛项目部印章外，无人签名，只有手写的落款时间“2016年4月25日”；其提交的《结算清单》，除深圳翔大装饰公司青岛项目部印章外，无人签名，只有手写的落款时间“2022年1月12日”。一审庭审笔录显示，***在一审中陈述该两处的落款时间均为“被告项目部负责人***签署”。 二审中，上诉人深圳翔大装饰公司陈述，仪征瑞信公司及其法定代表人***借用上诉人的资质施工，后将涉案工程的劳务工程部分分包给***。案发前上诉人并不知悉***参与过案涉工程的施工，***本人曾在工程完工后打电话给上诉人的法定代表人索要相关款项，当时索要款项仅有20余万元，之后其与***本人共同来上诉人索要该20余万元，并说这是属于***应付款项，因***没钱支付，要求***陪同来上诉人共同索要。当天上诉人的法定代表人给其作了解释，告知款项已支付给了仪征瑞信公司，但***事后又起诉追索涉案工程全部的工程款。至于与建设单位的合同，是上诉人直接签署的，结算是仪征瑞信公司的人去做的结算。因为案涉工程属于规模非常小的装饰装修工程，上诉人对外履约从未刻过***，包括在与发包人结算时也没有用过***。 另查明，2015年11月16日，深圳翔大装饰公司（承包人）与青岛蓝湾公司签订《招商局青岛蓝湾网谷一期03#产业地块公共部位精装修工程合同》时，加盖的为“深圳市翔大装饰工程有限公司”印章，合同签订授权代表为“***”。 本院查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：一审法院依据***提交的《协议书》《结算清单》判令上诉人向其支付相关款项是否正确。对此，本院评判如下： 首先，在建设工程施工领域，工程项目部属于施工单位的内设机构，项目部印章系施工单位根据自身工作实际予以决定是否刻制，该种印章无须在相关部门备案。本案中，***提交的《协议书》《结算清单》从形式上看虽加盖了上诉人项目部印章，但，上诉人明确否认该印章的真实性，且作出了涉案工程规模较小无需刻制项目部印章的抗辩。经审查，涉案工程造价低、工期短，上诉人无论是与建设单位签署合同还是结算等均未出现过该枚印章，***也未提交有效证据证实除该两份材料外上诉人还用过该枚印章与其发生过其他文件资料的往来，以上事实与上诉人的抗辩相吻合。故，在该枚印章不能确定是否确属上诉人刻制的情况下，一审以上诉人未申请司法鉴定为由确认该种印章对上诉人产生法律效力，系将消极事实的证明责任分配给作为原审被告的上诉人，举证责任分配不当。 其次，《协议书》《结算清单》上并无上诉人任何人员签字。从***在一审中陈述来看，该两份材料均系案外人***与其签订，而***系案外人仪征瑞信公司的法定代表人，并非上诉人的员工，无职务代理权限，显系无权代理。而***在一审中除提交该两份材料外，再无提交其他有效证据，无法确认***的行为对上诉人是否构成表见代理。一审法院未衡量其中涉及的职务代理或表见代理法律问题，径行认定该协议书及结算清单对上诉人发生法律效力，显属不当。 最后，上诉人提交的合同、结算资料、支付记录等证据显示，涉案工程于2016年开工，于2018年与建设单位完成结算，在2016年至2017年期间陆续向案外人支付相关款项，已完成了自己的相关举证责任，而***提交的结算单产生于2022年，距离工程完工已达数年之久，且存在以上阐述的诸多疑点，除此之外未再提交其他基础施工资料和结算资料予以佐证，故应认定***本案中提交的证据相比上诉人并不具有优势，一审对其相关主张予以支持不当，本院予以纠正。***若有其他有效证据，可在厘清正确的救济途径后另行主张。 综上所述，上诉人深圳翔大装饰公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初7892号民事判决； 二、驳回被上诉人***的诉讼请求。 一审案件受理费10607元，二审案件受理费9407元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　楷 审判员　*** 审判员　王　明 二〇二二年十一月二十八日 书记员　孔　怡 书记员　**如