周良虎、句容市华利建筑工程有限公司与句容苏南村镇银行股份有限公司、句容市九洲房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏11民终3144号

上诉人周良虎、句容市华利建筑工程有限公司（以下简称华利公司）与被上诉人句容苏南村镇银行股份有限公司（以下简称苏南银行）、句容市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲房地产公司）、徐昌培、蒋风英、徐建金融借款合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

华利公司、周良虎上诉请求：撤销江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初1261号民事判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中，华利公司系借名借款人，实际借款人是九洲房地产公司，担保人基于苏南银行与九洲房地产公司通谋虚假的意思表示而作出的担保承诺无效，不应承担担保责任。二、周良虎签署的承诺书系苏南银行为重复使用而事先拟定的格式合同，其中加重上诉人周良虎责任，排除上诉人周良虎主要权利的条款应属无效。本案系人保和物保混合，应当先就物的担保实现债权，一审判决承担连带责任系适用法律错误。合同各方并没有对担保履行顺序作出约定，而承诺书系由苏南银行单方面出具的格式条款，应属无效。三、一审判决未查明贷款用途以及贷款是否到账等事实，系认定事实不清。上诉人在一审中提出案涉贷款系以新贷还老贷，并且贷款资金流向不明且与合同约定用途不符的抗辩主张，一审未予查明。苏南银行未举证证明贷款资金已实际交付，一审判决仅凭华利公司在借款借据中盖章就认定资金已交付，系认定事实不清。且上诉人要求银行信贷员在放款前通知上诉人，银行信贷员并未通知上诉人而是直接通知了九洲房地产公司。四、一审中，曾康兰出庭否认其在承诺书上签字并要求笔迹鉴定后，苏南银行撤回了对曾康兰的起诉。曾康兰签字是否属实的事实涉及到苏南银行与九洲房地产公司串通欺骗周良虎这一重大事实，而一审法院未经审查便同意撤诉系程序重大错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。

苏南银行答辩称：一、华利公司贷款以及九洲房地产公司为华利公司贷款提供担保，系经苏南银行认真审查，符合相关规定。上诉人所称九洲房地产公司将款项打到华利公司账户上，再由华利公司支付利息的情况苏南银行并不了解。即使该情况真实，亦不影响借款合同的效力，因为九洲房地产公司是担保人，在借款人暂时无力支付利息的情况下通过担保人支付利息也是合法的。至于借名贷款，苏南银行不认可，华利公司与九洲房地产公司之间的内部约定对苏南银行来说没有任何法律效力。二、本案不存在借新还旧问题。案涉贷款发放之前，华利公司在苏南银行没有未还借款。三、关于物的担保问题。周良虎签署的承诺书明确约定了物的担保和人的担保的查封顺序，该约定不违反国家法律规定，合法有效。周良虎是华利公司的法定代表人，且长期从事生产经营活动，对相关法律的约定有非常清楚地理解能力，对承诺书上约定的内容应当知晓。既然周良虎在承诺书上面签了字，就是认可了偿还顺序。一审判决正确，请求维持。 九洲房地产公司、徐昌培、蒋风英、徐建未作答辩。

苏南银行向一审法院起诉请求：1.判令华利公司立即偿还欠款5000000元及利息149390.7元（计算至2020年3月5日，从2020年3月6日至本息还清之日止按照合同约定计付）；2.要求华利公司、九洲房地产公司、周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建支付律师费229782元；3.判令周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建对华利公司所负上述债务承担连带清偿责任；4.请求实现抵押权，对位于句容市华阳镇宁杭北路68号玫瑰苑门市05幢一层34-38号、二层30-38号不动产折价变卖、拍卖的价款，优先受偿借款本息、律师费、诉讼费等各项实现抵押权的费用；5.诉讼费由华利公司、九洲房地产公司、周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建承担。

一审法院认定事实：2018年11月26日，苏南银行（贷款人/抵押权人）与华利公司（借款人）以及九洲房地产公司（抵押人）签订编号为句村银高抵借字201852GD200742号《最高额抵押担保借款合同》一份，约定苏南银行自2018年11月26日起至2021年11月25日止向华利公司提供最高余额不超过9900000的贷款，其中本金余额不超过5000000元，每笔业务的金额、起始日、到期日、利率、用途及还款方式以借款借据为准；本合同项下的借款利率为6.5%（实际执行利率以借款借据的约定为准），结息方式为按月结息，结息日为每月第20日，结息日的次日为付息日，但贷款还款之日，利随本清；九洲房地产公司自愿以其名下的位于句容市不动产为借款人华利公司在上述期间在苏南银行处办理约定的各类业务实际形成的债权的最高余额9900000元提供抵押担保，债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法以抵押物折价，或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿；在合同约定的期间和本金余额内，华利公司经苏南银行同意，可以循环使用上述信贷资金，苏南银行发放贷款和提供其他银行信用时无需逐笔办理担保手续，在前述期间内发生的业务，其本金到期日不得超过2021年11月25日；抵押担保的范围包括本合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用；借款人、抵押人违反本合同约定的任一条款，贷款人有权提前收回已发放的贷款本息并提前实现抵押权或其他资产保全措施，借款人未按合同约定归还贷款本金的，贷款人有权对贷款从逾期之日起在借款借据约定的贷款执行的利率基础上加收50%逾期罚息，直至本息清偿为止，对应付未付利息，贷款人有权按逾期贷款罚息利率计收复利；因借款人、抵押人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人和抵押人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的所有相关费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。同日，九洲房地产公司为其所有的坐落于句容市华阳镇宁杭北路68号玫瑰苑门市05幢一层34-38号、二层30-38号不动产办理了抵押登记手续，苏南银行领取了不动产登记证明。 2018年11月27日，周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建向苏南银行提交承诺书，承诺为华利公司从2018年11月27日起至2019年11月26日止的期间内向苏南银行连续发生的借款行为在最高债权限额5000000范围内承担连带责任保证；保证范围包括借款本金、利息（含罚息）和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费等）；保证期间为自借款人的债务履行期限届满之日起两年；因案涉借款合同项下除保证担保外又有借款人提供抵押（或质押）担保的，承诺人放弃仅对抵押（或质押）担保以外的债权承担保证责任的抗辩，而对借款人在按案涉借款合同项下对苏南银行所负的全部债务承担担保责任。同日，苏南银行向华利公司发放贷款5000000元，华利公司在借款借据中盖章确认，借款借据载明借款日期为2018年11月27日至2019年11月26日，借款利率为6.5%，借款用途为购建材。 2018年11月27日，华利公司、周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建与苏南银行分别约定了送达地址，并签署了送达地址确认书。 借款发放后，九洲房地产公司通过华利公司账户偿还借款利息至2019年10月份，后未能按合同约定偿还利息，截止至2020年3月5日，华利公司尚欠苏南银行借款本金5000000元、利息149390.7元，合计5149390.7元。2020年3月10日，苏南银行向一审法院提起诉讼。 苏南银行为追索债权进行本次诉讼，与江苏汇瑞律师事务所签订了委托代理合同，江苏汇瑞律师事务所指派章春源律师担任苏南银行诉讼代理人参与本案诉讼，委托代理合同约定苏南银行应支付给该所律师费229782元。经苏南银行申请，一审法院于2020年7月9日出具民事裁定书，裁定查封登记在徐建名下的位于句容市华阳镇宁杭北路68号玫瑰苑门市5幢31-33室（证书号：013413664）、句容市华阳镇宁杭北路玫瑰苑门市1幢1室【证书号：013413665（2-1）】、句容市华阳镇宁杭北路68号玫瑰苑门市1幢3室【证书号：013413665（2-2）】不动产，苏南银行为此支出保全费5000元。

一审法院认为，苏南银行与华利公司、九洲房地产公司签订的《最高额抵押担保借款合同》系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。苏南银行已按约向华利公司发放了借款，但华利公司未能按约偿还本息，其行为已构成违约，故对苏南银行要求华利公司偿还借款本金5000000元及利息的诉讼请求，依法应予支持。华利公司抗辩其并非实际借款人，一审法院认为，苏南银行将借款支付给华利公司，华利公司如何使用案涉借款不能对抗其偿还借款的义务，故对其关于其不应承担还款责任抗辩不予支持。 关于律师费。案涉《最高额个人担保借款合同》中关于律师费承担的条款为双方当事人的真实意思表示，现苏南银行为本案委托律师参加了诉讼，故苏南银行有权主张律师费。对于律师费的数额，上述合同虽约定了律师费，但并未约定具体金额或计算方式，一审法院综合考虑委托合同签订时本地的政府指导价以及本案的争议金额、案件难易、庭审次数和时长等因素，根据本案具体案情，酌情确定为136000元。 周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建向苏南银行出具承诺书，自愿为华利公司的借款向苏南银行提供连带责任保证，双方对保证期间、保证范围等进行了约定，并且承诺放弃仅对抵押（或质押）担保以外的债权承担保证责任的抗辩，该承诺系周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现华利公司未能按约还款，苏南银行要求周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建对案涉债务承担连带清偿责任符合法律规定，予以支持，因案涉承诺书载明承诺人在最高债权限额5000000元范围内承担连带责任保证，故周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建对案涉债务在5000000元范围内承担连带清偿责任。周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建承担保证责任后，有权向华利公司追偿。周良虎抗辩案涉借款系以新贷还旧贷，但并未提供证据证明，对其抗辩不予支持。九洲房地产公司自愿以其所有的位于句容市不动产为案涉借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，苏南银行作为抵押权人对该不动产折价款或者拍卖、变卖该不动产的价款在抵押担保范围内享有优先受偿权。 各方与苏南银行事先约定了法律文书送达地址，该行为是其依法处分诉讼权利的行为，应当予以认可。审理中，一审法院向事先约定的法律文书送达地址邮寄送达了开庭传票及相关应诉材料，即视为送达。徐建经合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃对事实进行抗辩和对证据进行质证的权利，不利后果由其自行承担。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。借款人向贷款人借款，到期应返还借款并支付利息。订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。 本案中，华利公司向苏南银行借款500万元，由九州房地产公司提供最高额抵押担保，签订了案涉《最高额抵押担保借款合同》。周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建在承诺书上签字，承诺为华利公司自2018年11月27日至2019年11月26日期间向苏南银行连续发生的借款行为在最高额债权限额500万元范围内承担连带责任保证。苏南银行已向华利公司发放贷款500万元，华利公司应依照合同按月结息并于贷款期限届满时偿还借款本金。现期限届满，华利公司未向苏南银行清偿借款本息，因此苏南银行诉请华利公司偿还借款本息和费用，对九州房地产公司的抵押财产折价款或拍卖、变卖款在抵押担保范围内优先受偿，周良虎、徐昌培、蒋风英、徐建承担连带担保责任，有事实和法律依据，应予支持，原审判决并无不当。 至于上诉人所称的“借名贷款”，华利公司与九州房地产公司之间是否存在借名贷款的内部约定，对苏南银行不具有约束力。根据合同相对性原则，苏南银行要求华利公司偿还借款本息，具有事实和法律依据，一审判决予以支持并无不当。华利公司、周良虎上诉称苏南银行与九洲房地产公司通谋作出虚假意思表示，苏南银行对九州房地产公司为实际用款人的情况明知，证据不足，本院不予采信。 华利公司作为借款人，对案涉借款是否用于借新还旧理应清晰知晓，在苏南银行坚称该笔借款非借新还旧的情形下，华利公司、周良虎不能提供任何证据证明案涉借款系借新还旧，应承担举证不能的法律后果，故上诉人关于一审法院对案涉借款是否借新还旧未查清的上诉理由本院不予采纳。 周良虎在案涉承诺书上签字，承诺为华利公司的借款行为在最高额债权限额500万元范围内承担连带责任保证，其作为具有完全民事行为能力的成年人，应对签字所产生的法律后果负责。且若确如周良虎、华利公司上诉所称案涉借款系以华利公司名义借贷实际由九州房地产公司使用，周良虎作为华利公司的法定代表人，对此情况知道或者应当知道。现周良虎认可其在承诺书上签字，但以曾康兰的名字非曾康兰本人所签为由，认为承诺书是苏南银行与九洲房地产公司串通欺骗周良虎所签，既不符合常理，亦无事实和法律依据，本院不予采纳。承诺书明确载明“因合同项下除保证担保外又有借款人提供抵押（或质押）担保的，本人放弃仅对抵押（或质押）担保以外的债权承担保证责任的抗辩，而对借款人在合同项下对苏南银行所负的全部债务承担担保责任”，故本院对上诉人关于担保履行顺序的上诉理由亦不予采纳。 最后，根据民诉法的规定，人民法院对原告是否有权撤回对部分被告的起诉有最终决定权。本案一审庭审中，在曾康兰否认其在承诺书上签字并要求笔迹鉴定后，苏南银行申请撤回对曾康兰的起诉，一审法院经审查同意其撤诉并无不当，上诉人以此为由认为一审法院程序错误的上诉理由本院不予采纳。 综上，周良虎、华利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，当事人未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49454元，由上诉人周良虎、句容市华利建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　戴晓东 审判员　　朱宝华 审判员　　沈　荷

书记员　　袁则莉