句容市华利建筑工程有限公司、镇江市宏建房地产开发有限公司财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终2785号

上诉人（原审原告）：句容市华利建筑工程有限公司，住所地江苏省句容市开发区三里井滕家巷76号。

法定代表人：周良虎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨均华，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：聂经伦，江苏衡浪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：镇江市宏建房地产开发有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区高资镇（丹徒经济开发区内）。

法定代表人：徐行建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谌霞，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李凯旋，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。

上诉人句容市华利建筑工程有限公司（以下简称华利公司）因与被上诉人镇江市宏建房地产开发有限公司（以下简称宏建公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2021）苏1112民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华利公司上诉请求：1.撤销镇江市丹徒区人民法院（2021）苏1112民初106号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由宏建公司承担。主要事实和理由：1.虽然2016年12月9日的《调解协议书》中写明华利公司于2016年12月20日前将全部设备人员撤场，但宏建公司的保管义务不应当认定截至到2016年12月20日。华利公司在2016年12月14日前去拖回设备、材料，被宏建公司阻扰，且提供的证据其实也足以证明该事实的存在。2.根据我方一审提交的照片显示，华利公司留在高资花园项目的钢管、扣件、木方模板、电缆等材料已经被使用，该施工现场由宏建公司管控且已实际使用于其工程项目，高姿花园项目负责人徐以洲称上述材料等由陈海军使用，其应当提供相关证据证明，否则应当推定系由宏建公司使用。

宏建公司辩称，1.涉案工地是开放性工地，宏建公司对华利公司的相关材料并无保管义务，也从未委托其他人使用过该材料。本案作为侵权案件，既然宏建公司没有实施任何侵权行为，故不应当承担相应的责任。宏建公司也不需要举证证明案涉材料由其他人使用，最终是由谁使用材料或者实施侵权行为是应当由华利公司自己调查取证。2.本案为一案两诉，华利公司在没有新的证据的情况下再次起诉构成重复起诉。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

华利公司向一审法院起诉请求：1.宏建公司赔偿材料、物品损失214702.4元；2.判令宏建公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年4月5日，华利公司（承包人，乙方）与宏建公司（发包人，甲方）签订《合作协议书》一份，约定工程名称：高资花园四层全框架结构，1#楼（2280平方米整板基础），9#楼（3028平方米复合基础），17#楼（1548平方米条基）；工程内容：基础，土建，水电安装，门窗；工程总造价：1028万元（预估：按1500元／平方米计算，1500元／平方米×6856平方米=10284000元）；开工日期：2016年5月5日前（图纸在4月25日前提供给施工单位）。2016年9月28日第一次工地会议后，因宏建公司欲将水电安装等工程发包给案外人镇江市建发工程有限公司（徐月庭），华利公司与宏建公司发生矛盾。公安机关分别于2016年10月17日、10月29日、11月27日、11月28日出警处理。2016年11月28日下午，华利公司工作人员与宏建公司人员发生肢体冲突。

2016年12月9日，经镇江市丹徒区高资街道人民调解委员会调解，徐行建与杨均华、缪林、杨柏林签订调解协议书，该调解协议书约定甲（宏建公司）乙（华利公司）双方于2016年4月5日签订高资花园四层全框架结构工程合同，后双方因相关内容产生分歧而发生矛盾纠纷。2016年11月28日，甲方殴打乙方，致杨均华、缪林、杨柏林不同程度受伤，现双方要求调解处理。双方自愿达成以下协议：1.因甲、乙双方签订的工程合同不能继续履行，就工程合同中保证金100万元，甲方同意分二次返还给乙方，第一次于2016年12月19日前返还50万元，第二次原则上于2016年12月31日前付清余款50万元。如不能按时付清，最迟于2017年1月14日前付清全部款项，甲方须另支付1万元利息。2.双方2016年4月5日签订的工程合同后，乙方所做工程核算结果，因双方差距较大不能达成共识，现双方同意委托第三方镇江金鑫工程造价咨询有限公司”进行评估核算，待第三方评估金额出来后，作为工程款支付的依据。第三方评估结果一方认可即有效，如双方均不认可评估结果，可通过诉讼解决工程款。于2017年2月份开始，甲方每月14日前支付20%的工程款给乙方，至2017年6月14日前全部付清。经双方协商，另外甲方在前三个月，每月支付给乙方利息（月息2%，利息计算基数为剩余工程款）。第三方审核评估所需的费用由双方各承担一半（评估结束立即支付）。3.2016年11月28日，杨均华、缪林、杨柏林3人被打一事，甲、乙双方要求并同意协调处理，甲方赔偿乙方各类费用人民币三万元，协议签字之日起三日内支付给乙方。杨均华、缪林、杨柏林3人被打一事就此了结，就此事受害方不再追究甲方的任何法律责任。4.甲、乙双方协议履行完毕后，双方于2016年4月5日签订的工程合同自然终止。乙方于2016年12月20日应将所有设备人员全部撤场，由甲方接收该场地。5.如一方违约，违约方需另外承担总工程款20%的违约金。2017年2月13日，镇江金鑫工程造价咨询有限公司出具工程结算书，认定高资花园1#、9#、17#土方工程造价429549.23元，临时设施107812.2元，合计537361.43元。

因双方在履行前述调解协议中又发生矛盾，宏建公司于2018年1月11日诉至本院，要求解除2016年4月5日签订的合作协议，并要求华利公司赔偿违约金100万元；华利公司提出反诉，要求宏建公司给付工程款537361.43元及利息，给付违约金2056000元，赔偿钢管、扣件租金损失14880元，赔偿材料、物品损失214702.40元（即本案诉讼请求）。该案庭审中，宏建公司称没有占有和使用案涉物品，如现场还有华利公司所称的物品，宏建公司同意华利公司取回。本院于2019年3月7日作出（2018）苏1112民初239号民事判决：一、解除双方于2016年4月5日签订的合作协议书；二、宏建公司支付华利公司工程价款537361.43元；三、宏建公司支付华利公司违约金1028000元；四、驳回宏建公司其他诉讼请求；四、驳回华利公司其他诉讼请求。

宏建公司不服，提起上诉，镇江市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）苏11民终1929号民事判决，维持一审判决第一、三、四、五项，撤销一审判决第二项，改判宏建公司支付工程款490585.5元（扣减了机械费）。生效判决认定宏建公司决定将土方及水电安装自行发包导致双方产生矛盾，双方合同解除的责任在宏建公司，宏建公司构成违约。（2018）苏1112民初239号判决认为，双方合作协议于2016年12月9日解除。因华利公司未能提供证据证明案涉物品系因宏建公司原因致其无法取回，且在庭审过程中宏建公司表示没有占有或使用案涉物品，同意华利公司取回，故华利公司主张由宏建公司折价补偿无事实和法律依据，不予支持，华利公司可待证据充分后另行主张。

本案审理过程中，华利公司委托诉讼代理人杨均华称，2016年12月20日前，其曾派人赴工地现场欲取回现场材料及物品，但遭到宏建公司门卫阻止，遂向高资派出所反映了情况。一审法院向当时接受反映的民警了解，民警称杨均华确有来反映情况，但事实情况是否如其所称遭到宏建公司阻止，因时间长了已不清楚。

另经本院组织双方现场查看，除六间活动板房（庭审中华利公司明确表示不再取回活动板房，认为已报废）外，华利公司所述材料、物品等均不在现场。宏建公司现场徐姓人员称：杨均华确实拖过模板木方到工地上，后来被接手工程的陈海军使用（据陈海军讲他已经跟杨均华说过），至于杨均华撤场后活动板房是否有人居住他不清楚。华利公司对该徐姓人员所述杨均华拖运材料至工地的陈述认可，但不认可其称据陈海军讲已经跟杨均华说过的陈述，杨均华没有同意陈海军使用其材料和物品。宏建公司认为该徐姓人员只能确定有部分建筑材料遗留在现场，但并未统计数量；且该徐姓人员称已经阻止过陈海军使用材料，是陈海军告知其已经和杨均华商量好了。

一审法院认为：本案的争议焦点是，华利公司对案涉材料、物品有无保管义务，华利公司未能取回案涉材料、物品是否系宏建公司原因所致。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。双方合作协议于2019年12月9日解除，宏建公司同意华利公司可在2016年12月20日前撤离场地，基于诚实信用原则，宏建公司仍应履行合同解除后的附随义务，即对场地材料物品的保管义务，但该保管义务的截止时间应确定为2016年12月20日，此后华利公司不取回责任不在宏建公司。就华利公司的事实主张而言，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。华利公司在本案中仅提供了案涉材料物品损失的证据，关于是否为宏建公司的原因致其无法取回材料和物品，其并未提供充分证据证明，其称向高资派出所反映了情况，但民警并未认定宏建公司存在阻止行为等事实。华利公司称相关材料等已被宏建公司使用，但仅提供了一组工地现场照片，证据不充分。华利公司第一次主张本案损失是在（2018）苏1112民初239号案件宏建公司先行起诉后提出反诉，此时距离其应当取回材料物品的时间已长达一年多，宏建公司已无保管义务，如果华利公司材料或物品确为他人使用，其可向实际使用人主张权利。一审判决：驳回华利公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，华利公司主张宏建公司赔偿案涉材料、物品的损失，其应当对材料物品的名称、数量及损失由宏建公司造成承担举证责任。华利公司提交的证据仅能说明曾进场相关材料或物品，但不能证明双方签订调解协议书时施工场地中尚存放的具体材料或物品的名称及数量。且根据双方2016年12月9日签订调解协议书的约定，华利公司应当于2016年12月20日前将设备人员全部撤场。华利公司称曾派人取回案涉材料物品，但因遭到宏建公司阻止并向高姿派出所反映情况，经一、二审法院向当时处理的民警了解，其对是否存在宏建公司阻止华利公司取回材料物品的情况并不确定。故华利公司应当对案涉材料物品的损失由宏建公司造成承担举证不能的责任。

综上所述，华利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4522元，由句容市华利建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　达

审判员　贾黛舒

审判员　王巧梅

二〇二一年十月八日

书记员　王思倩