江苏黄海建设工程有限公司与江苏和兴路桥工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏09民终74号

上诉人（原审被告）：江苏黄海建设工程有限公司，住所地在盐城市城南新区新都街道世纪大道5号金融城5号楼1209室。

法定代表人：张树强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：左兵，江苏知本律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏和兴路桥工程有限公司，住所地在盐城市大丰区大丰港堤防站。

法定代表人：杨晓春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯汉林，盐城市大丰区白驹法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年6月7日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。

原审被告：东台市弶港镇蹲门居民委员会，住所地在东台市弶港镇蹲门小街。

法定代表人：ＸＸ，该居委会主任。

委托诉讼代理人：杨龙政，东台市弶港法律服务所法律工作者。

上诉人江苏黄海建设工程有限公司（以下简称黄海公司）因与被上诉人江苏和兴路桥工程有限公司（以下简称和兴公司）、***、东台市弶港镇蹲门居民委员会（以下简称蹲门居委会）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

黄海公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，驳回和兴公司对黄海公司的诉讼请求。事实与理由：一、本案系买卖合同纠纷，而非一审判决所认定的建设工程分包合同纠纷。1、从双方签订的合同来看，名称为供货协议，内容主要是沥青买卖，款项结算方式也是以沥青单价及吨位数来计算，合同的主体以“供货方”来称谓，符合买卖合同的特征。2、从***与和兴公司结算单及承诺书来看，***差欠的是沥青货款而非施工的工程款。3、双方签订合同的目的主要是沥青砼的买卖，而非施工。4、和兴公司将沥青砼摊铺压实之行为，属于其作为供货方的附随义务。二、一审判令黄海公司承担连带付款责任无事实根据和法律依据。1、本案系合同纠纷，根据合同相对性原则，和兴公司应当向其签订合同的相对方***个人主张。2、黄海公司对***的付款义务已经履行完毕，不应再承担付款义务。三、本案存在漏列主体情形，程序违法。黄海公司是将工程转包给胡安详，胡安详又将工程分包或授权给***。本案未将胡安详作为被告，显属不当。四、一审法院凭邵永茂的工程确认单确认工作量缺乏依据，邵永茂的身份无证据证实。

和兴公司答辩称，1、原审法院认定黄海公司与和兴公司之间是建设工程合同纠纷，事实清楚，适用法律正确。2、原审依法判决黄海公司承担连带责任，法律依据充分。黄海公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

蹲门居委会答辩称，本案尊重二审法院判决。

***二审未应诉、亦未作答辩。

和兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令***支付和兴公司沥青工程款583250元及利息（自2016年10月3日起至给付之日止，按照月息2%的标准计算）；2、黄海公司对***的上述义务承担连带责任；3、蹲门居委会在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定的事实：2016年2月24日，蹲门居委会与黄海公司签订《建设工程施工合同条款》，双方约定蹲门居委会将东台市弶港镇蹲门居委会蹲门路、吉祥路、蹲西路道路排水工程发包给黄海公司，工期120天，本合同为固定单价合同；工程款支付方式按形象进度支付合同约定额的50%，工程竣工验收合格满一年的次年底，并经财务审计确认后付至审定额的80%，工程竣工验收合格满两年，无质量缺陷一次性结清余款。后***组织人员对案涉工程施工。

2016年9月25日，***与和兴公司签订《供货协议》，双方约定案涉蹲门路、吉祥路、蹲西路沥青面层摊铺由和兴公司生产、运输、摊铺、压实，工程量约1700吨，约57万元。工程完成时支付50%工程款（10天内），2017年前付20%，余款2017年12月30日前结清。该合同违约责任部分约定，如***不能按时支付工程款，则在支付超期工程款的同时，再支付本款项利息（月息2%）给和兴公司。后和兴公司为案涉沥青面层工程进行了施工。2016年10月3日，***安排的现场人员邵用茂对工程量进行了确认，出具的《完工确认单》载明工程款为583250元。

2017年6月22日，***出具《承诺书》一份，载明：“本人承诺江苏和兴路桥公司（弶港镇蹲门村道路工程）沥青款在九月一日前结清沥青总价60%，余款在2017年12月底结清。如有违法（反），必须全部履行。承诺人：***。2017年6月22日。”

另查明，案涉工程已验收合格。2018年2月12日，经东台市审计局审计，案涉蹲门路、吉祥路、蹲西路道路排水工程审定价为2900611.16元。东台市弶港镇蹲门居委会已支付2320488元，其余580123.16元工程款于2018年9月10日到期。

一审法院认为：***违法将案涉工程沥青面层施工分包给和兴公司，双方之间为建设工程分包合同关系，本案案由为建设工程分包合同纠纷。

一、关于案涉合同的效力问题。

虽然***与和兴公司签订的合同名称为供货协议，但和兴公司承揽的沥青运输、摊铺、压实等沥青面层施工为案涉工程施工内容的重要组成部分，并非仅是转移所有权的买卖行为，还存在将劳务物化的过程，***与和兴公司之间为建设工程施工合同法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***违法将案涉工程沥青面层施工分包给和兴公司，违反法律规定，双方之间的施工合同为无效合同。黄海公司违反法律规定将工程转包，其转包行为违法。

二、关于工程款给付的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。和兴公司已完成案涉工程沥青面层施工，且该工程验收合格，***应参照双方的约定给付和兴公司工程款。2016年10月3日，***与和兴公司进行了结算，案涉沥青面层工程价款为583250元，有《完工确认单》以及协议书等证据证明，一审法院予以确认。

关于和兴公司主张的利息问题。和兴公司认可***于2017年6月22日出具的《承诺书》，应认定和兴公司给予***履行工程款宽限期至2017年9月1日。因***未能按此承诺在2017年9月1日前给付60%，根据该承诺此时应给付全部工程款，故***应于2017年9月2日起给付全部工程款的逾期利息。因***与和兴公司签订的合同系无效合同，双方在该合同中违约责任部分约定的月息2%的条款同样无效，对双方不具有约束力，故和兴公司以此标准主张逾期利息，一审法院不予支持，一审法院参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息。

关于黄海公司、蹲门居委会是否应承担责任的问题。黄海公司违法将案涉工程转包，实际施工人要求违法转包人黄海公司对工程欠款承担连带责任，一审法院予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款的宗旨是尽最大限度地保护实际施工人合法权益，但不能损害发包人的合法权益，不能要求发包人超出欠付工程价款范围以及早于付款时间点承担责任。案涉道路排水工程款其余580123.16元工程款在2018年9月10日才至履行期，法庭辩论终结时尚未到履行期限，此时不应要求蹲门居委会承担付款义务，故和兴公司要求蹲门居委会在本案中承担连带付款责任，一审法院不予支持。

综上，***欠和兴公司工程款583250元，一审法院对和兴公司主张此款及利息（2017年9月2日起）的诉讼请求予以支持，违法转包人黄海公司应承担连带给付工程款的责任。和兴公司主张的其余部分利息缺乏依据，一审法院不予支持。***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担可能产生的对其不利的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起30日内支付和兴公司工程款583250元及利息（以本金583250元，从2017年9月2日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、黄海公司对判决第一项***的给付义务承担连带责任；三、驳回和兴公司的其他诉讼请求。案件受理费11132元，减半收取5566元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织了质证。黄海公司提交了以下证据：证据一、2017年9月20日的东台市蹲门居委会道路排水工程项目工程款详单，胡安详在上面签字，该证据可以证实：1、黄海公司将案涉工程转包给胡安祥，胡安祥又授权委托给***。2、截止2017年9月20日，包括胡安祥交纳的4万元保证金，黄海公司共收到169万元，扣除各项费用支出232228元，剩余的1357771.98元黄海公司都汇给了胡安祥和***共同指定的陈德勇的账户中。证据二、东台市审计局工程结算审计核定单、分部分项工程清单与计价表。其中，与沥青有关的项目为第5-7项、24-27项，该七项涉及金额共计550611元，扣减税金及派驻人员工资等，净得不超过50万元，但一审却认定和兴公司的所谓工程款为58万余元，黄海公司另外还需开票。由此可以证实，本案中邵永茂在未经任何人授权同意的情况下，与和兴公司签订的完工确认单上的数额不具有真实性。证据三、银行回单打印件，证明2017年9月20日黄海公司与胡安祥、***对账后，黄海公司共支付案涉工程人员工资635703.50元。

和兴公司对黄海公司提交证据的质证意见为：黄海公司提交的证据均不属于新证据，证据一中除审定单外的真实性由法院依法审核，但对关联性以及黄海公司的证明目的有异议。对证据二、三的“三性”均有异议。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，黄海公司系蹲门路、吉祥路、蹲西路道路水工程的承包人，黄海公司自认其承接上述工程后又转包给胡安详。和兴公司从***处承接了上述工程中的沥青面层摊铺，系沥青面层摊铺的实际施工人。黄海公司上诉认为和兴公司仅系沥青的出卖方，经审查，和兴公司与***签订的协议名称虽为《供货协议》，但协议中约定了工程名称为蹲门路、吉祥路、蹲西路沥青面层摊铺，承包方式为生产、运输、摊铺、压实，协议对工程施工中的施工要求、施工进度、质量监督、竣工验收、工程价款结算及支付方式等均进行了约定。上述合同内容并非仅为沥青的买卖，而更多的是对沥青面层摊铺的施工进行了约定，该协议更符合建设工程施工合同的特征，故一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷，***系沥青面层摊铺的实际施工人符合客观事实。现上述工程均已经验收合格，根据法律规定，和兴公司有权主张相应的工程价款。因***安排的现场人员邵永茂对和兴公司所完成的工程量进行了确认，***向和兴公司书面承诺还款，故***应承担支付尚欠工程款的责任。

黄海公司上诉认为本案应追加胡万祥为被告。对此，本院认为，黄海公司将工程转包给胡安祥，该行为违反了法律法规的强制性规定。根据法律规定，建设工程因转包、违法分包人导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。故黄海公司在本案中应对和兴公司的工程款承担连带支付责任，胡安祥并非本案必要的共同被告，黄海公司认为一审法院漏列主体、程序违法的理由不能成立，本院不予采信。

黄海公司上诉认为对***的付款义务已经履行完毕，不应再承担付款义务。对此，本院认为，根据法律规定，前手转包人，违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。黄海公司承建的工程价款共计2900611.16元，现根据黄海公司的举证，2017年9月20日前其收到169万元，扣除了相应的费用后，已经全部支付给胡安祥；2017年9月20日后向案涉工程的工人支付工资635703.50元。对此，本院认为，对于黄海公司向案外人支付的款项，仅有汇款凭证，无其他证据证明支付的系案涉工程的款项，故黄海公司提供的证据与本案的关联性难以认定；其次，即使确系支付的案涉工程款项，黄海公司共计支付的款项为2325703.5元，其仍差欠574907.66元。因此，黄海公司未能提供充分证据证明其已经付清了工程款，一审法院判决其承担连带责任，并未违反法律规定。

黄海公司二审审理过程中提出邵永茂的身份无法证实，其确认的工作量缺乏依据。对此，本院认为，首先，黄海公司的上诉请求仅为撤销一审判决第二项，并未对一审判决第一项提出异议；其次，一审法院对邵永茂本人以及工程的参与人徐兆中进行了调查，调查的内容可以进一步佐证邵永茂的身份。第三，黄海公司系案涉工程的承包人，其对案涉工程施工过程中的相关负责人有条件了解清楚，并提供相应的证据。其现否认邵永茂的身份，但是未能提供相反的证据予以证实。综上，一审法院对邵永茂确认的《完工确认单》予以认定并无不当。

综上所述，黄海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11132元，由上诉人江苏黄海建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一九年三月二十八日

书记员　张　育