江山市政府投资项目建设中心、江山市恒泰工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙08民终2号

上诉人（原审被告）：江山市政府投资项目建设中心。住所地：江山市区江东大道牛头岭底，现办公地址为江山市区城中路8号建设大楼4楼。

法定代表人：王娟洋，主任。

委托诉讼代理人：方水龙，男，系该建设中心员工。

委托诉讼代理人：童建坤，浙江达正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江山市恒泰工程建设有限公司。住所地：江山市区东岳路118号5楼。

法定代表人：周金辉，执行董事。

委托诉讼代理人：林飞，男，系该公司项目经理。

委托诉讼代理人：顾水荣，浙江刚诚律师事务所律师。

上诉人江山市政府投资项目建设中心（以下简称市政建设中心）因与被上诉人江山市恒泰工程建设有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院(2018)浙0881民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

市政建设中心上诉请求：1.撤销浙江省江山市人民法院(2018)浙0881民初4402号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、衢州市建筑业行业协会所出具的《关于江山市城北保障性用房一期工程项目评衢江杯情况说明》与事实不符，涉嫌伪造，不应作为本案证据认定并采信。二、原审法院以涉嫌伪造的证据认定涉案工程其中一幢被评为“衢江杯”，以此认定没有全部工程被评定为“衢江杯”不属于违约，并判决退还全部履约保证金错误。双方是以整体工程获得“衢江杯”作为合同约定的奖惩条件，上诉人从未同意或确认被上诉人以单幢工程申报“衢江杯”。既然整个工程没有被评选为“衢江杯”，被上诉人即属违约。退一步讲，即便一幢被评选，那对剩余没有获得评选的楼，被上诉人应按比例承担违约金。履约保证金退还的前提是被上诉人将违约金支付给上诉人，被上诉人一直未交纳违约金，所以其主张要求返还履约保证金是没有依据的。原审判决承担支付利息也是没有依据的。原审认定被上诉人只能以单幢参评“衢江杯”属于不可抗力系适用法律错误。整个工程没有获评的原因在于被上诉人，不是不可抗力。

恒泰公司辩称，上诉人关于衢州市建筑业行业协会所出具的《情况说明》涉嫌伪造的上诉理由没有事实依据。上诉人在一审庭审中已经对该证据的真实性予以确认。被上诉人以单幢楼申报“衢江杯”没有违反合同约定，不属于违约。上诉人应向被上诉人返还40万元履约保证金，并支付逾期返还的利息。合同并没有约定参评“衢江杯”是以整个小区作为整体申报，还是以单幢楼申报。申报的整个过程均有上诉人方人员全程参与，并在申报表上盖章确认同意。以单幢楼申报不是被上诉人的单方意愿，是评审方的原因，被上诉人没有违约。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。

恒泰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还“江山市城北保障性用房一期工程”履约保证金40万元，并支付该款项自2017年12月15日起至实际返还之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率据实计算的逾期利息；2.判令被告向原告支付“衢江杯”优质工程奖金40万元；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年9月22日，原、被告双方签订《江山市城北保障性用房一期工程建设工程施工合同》，约定由原告承建江山市城北保障性用房一期工程，建筑面积为地上50724.34平方米，地下20814.43平方米，承包范围为土建、水电安装（含消防工程）、弱电等工程；开工日期为2013年10月20日，竣工日期为2016年10月19日，工期总日历天数1095天；合同价款为108140333元。合同另约定：本工程质量要求为确保“衢江杯”优质工程，如评得“衢江杯”优质工程，奖励承包人40万元，如未获得，将对承包人处以40万元的违约金；合同签订时承包人应向发包人交纳合同价款（扣除暂列金额）3%的履约保证金，主体完成并经验收合格后退还履约保证金的30%，初验（并整改完毕）后退还履约保证金的30%，其余待工程竣工验收合格（含消防工程及其他各项专项验收）后退还（不计息），如有违约行为，由承包人将违约金交入本工程基建账户后退还。本工程严格按照“衢江杯”优质工程质量标准进行施工，于2015年10月26日向衢州市建筑业行业协会申报参评2016年“衢江杯”优质结构工程。2015年11月13日，作为评审单位的衢州市建筑业行业协会以“该工程总面积体量大、房屋栋号多、又是拆迁安置房，且设计为粗装修、毛坯房工程，不适宜以整个小区项目工程申报”为由，建议该工程以单幢工程申报，作为参选2017年衢江杯优质工程评选。2018年2月12日，衢州市住建局公布2017年度衢州市建设工程“衢江杯”获奖名单，原告承建18#楼获奖。原告承建的工程合同总面积为71538.77平方米，18#楼的建筑面积为15865.74平方米。整个工程于2017年9月28日竣工验收。

一审法院认为，原告依约以其承包的整个含8幢楼工程申报“衢江杯”，但因评审方的原因，导致原告只能以其中的18#楼申报参评，应认为是其意志以外的原因。由于在申报参评“衢江杯”前，须以参评“须江杯”为前提，二者参评条件基本相似，而原告在此之前已经获“须江杯”奖，因此，原告已尽到合同义务。但由于衢州市住建局公布的获奖名单中未将原告承建的整个工程作为获奖工程，而仅将18#楼作为获奖工程，因此，不能认为整个工程获奖。由于未将整个工程申报参评不是原告的主观意志，因此，对已参评获奖的18#楼应当按照其在整个工程中所占建筑面积比例获取奖金。原告已按照合同约定向评审部门送审了全部工程参评，最后不能以整个工程参评属评审部门的意见，原告在履行了自己的合同义务后，因合同外不归于原告的客观原因导致不能整个工程参评，不属法律意义上的违约，因此，没有将整个工程参评不属违约，被告应当在排除违约的情况下，将履约保证金退还给原告。根据原、被告双方签订的《江山市城北保障性用房一期工程建设工程施工合同》第41.3第二款的约定“如有违约行为，由承包人将违约金交入本工程基建账户后退还”，因此，本案排除原告违约行为的时间在原告缴纳考勤违约的2018年2月7日，即返还履约保证金的起始时间在2018年2月8日。由于被告没有在该时间段退还原告履约保证金，故利息起算时间应当在此时开始计算。该院认为，原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，依法成立的合同对合同相对方均有法律约束力。合同中，被告在排除原告违约的情形后，理应及时返还履约保证金，逾期返还的，应当支付迟延返还的利息。履约过程中，由于原告存在考勤违约，故其履约保证金应当在其支付了考勤违约金的2018年2月8日返还。因被告未在该时间段内返还，故应支付逾期履行的利息损失。另因原告承建的工程只有其中的18#楼获奖“衢江杯”优质工程，其奖金应当按照工程总建筑面积与18#楼的总面积（地上+地下）比例计付，即{[15865.74㎡+（15865.74㎡÷50724.3㎡）×20814.43㎡]÷71538.77㎡}×40万=12.5113万元。被告虽主张40万元是按每幢5万元计算的，但因合同对此没有约定，而每幢的面积又相差较大，故以每幢5万元计付并不合理。被告主张原告单幢申报“衢江杯”属违约，因以单幢申报并非原告的主观因素，在法律上属不可抗力，且原告没有过错，依照我国合同法的规定，该情形属免责事由，因此，不适用违约责任的规定，故对其主张不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条规定，判决：一、被告江山市政府投资项目建设中心返还原告江山市恒泰工程建设有限公司“江山市城北保障性用房一期工程”履约保证金40万元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2018年2月8日起至实际返还之日止的利息，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、被告江山市政府投资项目建设中心向原告江山市恒泰工程建设有限公司支付“衢江杯”优质工程奖金12.5113万元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费11800元，减半收取5900元，由原告江山市恒泰工程建设有限公司负担1500元，由被告江山市政府投资项目建设中心负担4400元。

二审中，双方当事人均没有提交诉讼法意义上的新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人市政建设中心认为衢州市建筑业行业协会出具的《关于江山市城北保障性用房一期工程项目评衢江杯情况说明》系伪造，但未提供相应的证据予以证实，对该上诉理由，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。未能以工程整体申报“衢江杯”系被上诉人意志之外的客观原因造成，若要以此承担违约责任，有违公平原则。故上诉人以被上诉人部分工程获“衢江杯”应承担违约责任的理由也不能成立。但一审法院援引《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，略有不当，本院予以指正。一审法院综合全案案情，判令上诉人返还履约保证金并支付相应利息及酌情认定被上诉人应得奖金的金额，并无不当。

综上所述，上诉人江山市政府投资项目建设中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9051元，由江山市政府投资项目建设中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑日知

审判员　　王　勇

审判员　　郑尹秋

二〇一九年三月十二日

法官助理郑星

书记员项红霞