宁波盛宏建设工程有限公司与舟山市水利局水利行政管理(水利)一审行政判决书

舟山市定海区人民法院

行 政 判 决 书

(2018)浙0902行初72号

原告宁波盛宏建设工程有限公司，住所地宁波市杭州湾新区庵东镇工业园区。

法定代表人：倪萍萍，执行董事。

委托诉讼代理人：高亚进，许凯峰，浙江金众（舟山）律师事务所律师。

被告舟山市水利局，住所地浙江省舟山市新城海天大道68号市行政中心6号楼三楼。

法定代表人：何国忠，局长。

委托代理人张隽，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。

委托代理人夏良凯，舟山市水利局办公室科员。

原告宁波盛宏建设工程有限公司不服被告舟山市水利局（原舟山市水利水务围垦局，下同）行政处罚，于2018年10月17日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月13日公开开庭审理了本案。原告委托代理人高亚进和被告委托代理人张隽、夏良凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告舟山市水利局于2018年9月18日以原告已构成投标人相互串通投标为由，作出舟水围[2018]第3号行政处罚决定，决定给予原告罚款人民币二十一万元的处罚。

原告诉称：2016年3月，嵊泗马关围涂工程（以下简称“马关工程”）招投标中，朱飞军先后联系刘国智、王爱清、姚志平、张武年等人商量串标事宜，决定由朱飞军代表艮威水利建设有限公司、刘国智代表原告公司和宁波四明湖生态建设有限公司、姚忠平代表浙江江南春建设集团有限公司、王爱清代表浙江广川建设有限公司、张武年代表江河建设集团有限公司围成中标区，中标区的单位以阶梯报价的方式提高中标率，并抽签决定各单位的报价排序，最终无论哪一家单位中标，该工程均交由朱飞军实际承接。后经举报，被告会同市审招委、市公安局、市市场监督管理局对上述案件展开联合调查。同年3月28日，被告将案件移送公安机关立案侦查，并由法院作出刑事判决。2018年8月29日，被告对上述案件进行立案调查，并于2018年9月18日作出舟水围行罚字[2018]第3号行政处罚决定，就同一事实再次进行处罚，对原告处以21万元的罚款。原告认为，刘国智的串通投标行为是个人行为，没有公司的授权，不能认定为原告的行为，刘国智也非原告舟山办事处的项目负责人。退一步说，刘国智的行为系原告行为，也不能基于同一事实在作出刑事处罚后再次作出行政处罚，故被告适用法律错误，请求依法撤销被告作出的舟水行罚字[2018]第3号行政处罚决定。

原告提交的证据：

一、舟水围行罚字（2018）第3号行政处罚决定书，证明原告受到被告行政处罚。

二、（2017）浙0902刑初34号刑事判决书，证明就同一事实法院已经作出刑事判决。

被告辩称：原告在马关工程案中以自己名义参与项目工程的投标，现有证据已充分证明存在串通投标行为，理应承担相应的法律责任，因此被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。具体理由如下：一、马关工程串通投标案已经公安机关查清，并经定海区人民法院审判，认定构成串通投标的违法犯罪事实，行为人已被判处刑罚，单位即便尚未构成犯罪，但不影响其构成违法。原告将马关工程的投标事务交由舟山办事处负责，而舟山办事处的负责人应苗吉、刘国智共同商定报价，由刘国智出资保证金，若中标则由刘国智实施工程，并支付公司税管费。原告一方面享受利益，另一方面否认舟山办事处参与串通投标的理由显然不能成立。原告为了让公司进入舟山预选承包商名录，刘国智出资购买了一处房产作为舟山办事处的办公点。刘国智还在曾经的合作项目中替公司支付了农民工保证金120万元等。马关案件中，刘国智代原告支付了保证金，且投标过程的一系列行为均授权舟山办事处负责。由此可见，舟山办事处代表原告公司参与马关工程投标，将报价透露给朱飞军，并且按照商定的阶梯式报价方式确定最终投资，显然已经构成串通投标行为。在确凿的证据支持下，原告与刘国智存在稳固的、长期的利益关系；二、被告作为全市水利工程的行政主管部门，依据权责分工依法查处招投标活动中的违法行为，适用法律正确。根据《招标投标法》第七条规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”《招标投标法实施条例》第四条规定：“县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》（水利部令第14号）第七条规定：“省、自治区、直辖市人民政府水利行政主管部门是本行政区域内地方水利工程建设项目招标投标活动的行政监督与管理部门，其主要职责是：……（三）受理管理权限范围内的水利工程建设项目招标投标活动的投诉，依法查处招标投标活动中的违法违规行为……”。第五十六条规定：“在招标投标活动中出现的违法违规行为，按照《招标投标法》和国务院的有关规定进行处罚”。《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发［2000］34号）第三条规定：“对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业（含内贸），水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责……”。综上，被告对涉案工程招投标活动有权监管，并对违法活动依法作出行政处罚行为。《招标文件》规定：“投标人的法定代表人的委托代理人不是投标人本单位人员，视为允许他人以本单位名义承揽工程”，“下列行为均属于投标人相互串通投标：（1）投投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或中标”……“下列行为均视为投标人相互串通投标：（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”。本案中，原告指派舟山办事处负责人应苗吉、刘国智决定投标价，经公司副总经理林江源同意，且公司法定代表人倪萍萍亲自到场竞标，公司一系列的行为已构成串通投标的违法行为。《招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”。第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。综上，可以归纳出行政处罚的对象包括存在违法行为的投标人、单位直接负责的主管人员、其他责任人员，并根据情节严重程度作出相应处罚。案涉串通投标行为暴露后被投诉举报，舟山市招投标工作领导小组办公室第一时间召集有关成员单位和市公安局、市水利局、市工商局、市审招委等有关部门进行会议研究，分析案件情节严重，严重扰乱了我市水利建设和招投标市场。案件移交公安机关审查，并经定海区人民法院刑事审判，对案件事实作出了明确定性，案件不仅仅是违法，甚至构成刑事犯罪。毫无疑问，案件的违法性是情节严重的，被告结合刑事判决认定的犯罪事实和相关证据，给予原告相应的处罚是合法合理的。案件定性是有逻辑关系的，根据刑事判决书认定事实，串通投标行为确定成立。因此，即便尚未构成刑事犯罪，但不影响具有违法性，那么对违法的单位进行行政处罚则是合法有据的。而原告认为应苗吉、刘国智属于个人行为，公司不承担责任，却对应苗吉、刘国智在舟山办事处的作用回避不谈，犯了本末倒置的错误。原告既然将工程投标事务交给舟山办事处，那么舟山办事处负责人的行为后果自然归于原告；三、被告对原告作出行政处罚决定符合法定程序。2016年3月7日，马关工程在舟山招投标中心开标，3月8日进行公示，3月10日接到举报，在被告要求下，舟山市招投标工作领导小组办公室于3月11日召集各成员单位及市公安局、市水利局、市工商局、市审招委等部门进行紧急会议，决定成立联合调查组。在调查过程中，发现案件情节严重，涉嫌构成刑事犯罪，于同年3月28日将案件线索移送公安部门侦查。2017年4月18日，定海区人民法院对行为人作出刑事判决。2018年8月29日，被告对涉案11家单位串通行为予以立案调查，9月5日向各违法主体送达了《行政处罚听证事先告知书》、《听证通知书》，9月11日发布了《听证公告》，并于9月15日举行公开听证会。因此，整个过程不存在程序违法的情形。综上，请求法庭查明事实，驳回原告诉请。

被告在法定期限内提供的证据,依据：

第一组：施工招标文件第20页第9.2.4款规定了视为投标，投标存在差异。证明可以确认投标是串通的；会议纪要，拟证明马关工程因存在串通投标行为被举报，导致中标无效，被告召开会议成立调查组，因案件可能存在刑事犯罪的可能而移送公安机关调查；

第二组：朱飞军、刘国智、王爱清、姚志平、陈安平、张武年、蒋永增、李国付、应苗吉、林江源、卢大庆、丁华珍、王建军、俞优娟笔录和刑事判决书。拟证明各投标人参与串通投标的事实；

第三组：送达方式及地址确认书、送达回证、听证事先告知书、听证公告、听证通知书、串通投标相关法律法规及司法解释。拟证明被告作出的行政处罚程序合法有效。

原告质证意见：对第一组证据的“三性”均认可；第二组证据，被告列举了14位自然人的笔录和刑事判决书，对形式上的真实性无异议，但这些笔录中当事人所述只能代表个人而不能代表公司。刘国智的笔录说挂靠两个公司。从表面看刘国智一个人挂靠两个公司，两个公司参与围标是违法的，但是被告所有证据并没有证明系两个公司授权，两个公司也并不知道他要去与人串标，所以被告证明两个公司实施了串通投标行为是达不到证明目的。对第三组证据“三性”无异议。

经庭审质证，对原、被告提供的证据，本院认证如下：原告提供的证据与被告提供的证据相重叠，本院对真实性均予以认定。原告对被告提供的证据“三性”均无异议，仅对根据上述证据如何认定事实有异议，本院对被告提供证据的真实性予以认确认。原告对被告作出行政处罚的程序及法律适用均无异议，本院予以确认。

经审理，本案确认如下事实：

据本院生效的刑事判决书认定，2016年2月，马关工程公开招标。同年3月6日上午，案外人朱飞军为了中标该项目，取得项目实际承包权，先后联系案外人刘国智、姚志平、张武年至案外人王爱清位于舟山定海区颜家峧路77号的办公室，共同商量马关工程串标事宜。期间，案外人朱飞军要求案外人刘国智、姚志平、张武年、王爱清帮助围标，无论由谁中标，马关工程均交案外人朱飞军实际承接。同日下午，案外人朱飞军又联系案外人李国付，要求浙江金灵建设有限公司帮忙陪标，以拉高标价，案外人李国付表示同意，并将公司投标报价的下浮幅度透露给案外人朱飞军。后案外人姚志平将浙江省第一水电建设集团股份有限公司投标报价透露给案外人朱飞军。3月6日晚，案外人朱飞军、刘国智、王爱清、姚志平、张武年再次至王爱清办公室商量串标事宜。经商量决定，由案外人朱飞军代表浙江艮威水利建设有限公司、案外人刘国智代表原告公司和宁波四明湖生态建设有限公司、案外人姚志平代表浙江江南春建设集团有限公司、案外人王爱清代表浙江广川建设有限公司、案外人张武年代表江河建设集团有限公司围成中标区，中标区的单位以阶梯报价的方式提高中标概率，并抽签决定各单位的报价排序，最终无论哪一家单位中标，该工程均交由案外人朱飞军实际承接。随后，案外人蒋永增、陈安平陆续赶到王爱清办公室。案外人朱飞军先后要求案外人蒋永增将其所代表的华锦集团股份有限公司投标报价确定为下浮2%，并当场给予蒋永增好处费人民币10.5万元；要求案外人陈安平所在的浙江舟水建设有限公司帮忙陪标，并许诺给予好处费人民币10万元，案外人蒋永增、陈安平均表示同意。最终，案外人刘国智所代表的原告公司以人民币3881.5408万元的价格中标马关工程。按事先约定，马关工程交由案外人朱飞军实际承接，案外人刘国智拼股10%。几天后，案外人朱飞军依约给予案外人王爱清好处费人民币15万元，给予案外人张武年好处费人民币13万元。案发后，因马关工程部分投标人涉嫌相互串通投标，招标人对该工程施工招标进行复评后评定原评标结果无效。

被告接到举报后，会同市审招委、市公安局、市市场监管局对马关工程串通投标案开展联合调查，舟山招投标工作领导小组办公室于2016年3月11日召集有关成员单位，专题研究马关工程招投标过程中涉嫌串标案件，并形成会议纪要，启动联合办案程序，依法依规对涉案企业和个人进行处理。同年3月28日，被告将案件线索移送公安机关立案侦查，侦查终结后对涉嫌犯罪人员移送至定海区人民检察院向本院提起公诉。2017年4月18日，本院作出（2017）浙0902刑初34号刑事判决，分别对朱飞军、刘国智、王爱清、姚志平、张武年、蒋永增、陈安平、李国付判处相应刑罚和罚金。2018年8月29日，被告对涉案11家企业串通投标行为予以立案调查。被告就原告违法事实在行政处罚决定书查明事实部分认定：“期间，宁波盛宏建设工程有限公司舟山办事处实际负责人刘国智按照事先串通的报价要求公司舟山办事处负责人应苗吉定投标价，应苗吉接受刘国智的报价建议，公司投标保证金由刘国智支付。最终，原告以人民币3881.5408万元的价格中标”。2018年9月5日向原告送达了《行政处罚听证事先告知书》、《听证通知书》，9月11日发布了《听证公告》，并于9月15日举行公开听证会，原告参加了听证，并发表了陈述申辩意见，“认为没有进行串标的行为，朱飞军等人的行为是个人行为，与公司的行为无关”。被告认为，原告是本项目的投标主体，并实施了具体的投标行为，投标报价是单位商业秘密，理应由单位决策并严格保密，刘国智系原告舟山办事处实际负责人，按照串通投标价要求应苗吉定投标价，且投标保证金由刘国智支付，可以认定为单位串通投标报价。据此给予原告罚款二十一万元、给予应苗吉罚款一万二千元的处罚。

另查明，刘国智就与原告公司串通投标一节陈述：“等我从王爱清办公室出来后已经是晚上9点左右了，我就打电话联系宁波盛宏公司来参加投标的应苗吉……，我按照之前朱飞军在王爱清办公室的时候说相差0.6%这样的幅度去排报价，以王爱清的广川公司作为基础，根据我作为3、4号位置的排序，算出来一个投标报价是3881万元，于是我跟应苗吉说让他按照3881万元的投标报价去定宁波盛宏公司的报价，应苗吉说好的”。刘国智在公安笔录中就原告和宁波盛宏公司的投标保证金支付一节陈述：“宁波盛宏公司那边，我在今年3月4日的时候通过我老婆俞优娟的账号汇了80万元钱给应苗吉提供的一个户头为丁华珍的账号里作为投标保证金。宁波四明湖那边，我在今年3月3日的时候也是通过我老婆俞优娟的账号汇了75万元给周勇个人账户里作为投标保证金，当然投标保证金按照规定都是要求80万元……。周勇当时跟我说投标保证金这块他自己也会拿出一点，让我汇75万元算了”。即两个公司的投标保证金基本由刘国智提供。应苗吉陈述：“我在舟山办事处挂了一个负责人的名头，实际管理是刘国智在负责，办事处的地址在定海和平花苑，该房屋由刘国智出资购买，房产证名字是盛宏公司，刘国智说代公司购买，还替公司支付了120万元的诚信保证金，作为我公司入选舟山预选承包商的条件向舟山招投标中心提出申请，于2015年5月份的时候正式成立舟山办事处。如果舟山有项目可以投标了，刘国智会通知我们去报名，标书由公司来做，投标报价由刘国智来定，中标了就由刘国智来做具体工程，刘国智向公司支付税金和管理费。刘国智说马关这个标的报价就定3881万元好了，然后我跟林江源副总说了一下，林总说这个报价可以的。于是我叫王建军按照3881万元的报价写进了标书里面……。第二天早上的时候，刘国智问我报价标书有没有写进标书里了，我说标书已经完成了，报价就是昨天他说的价格，刘国智说好的。之后到了当天下午2点半开标，现场除了我和王建军外，我们公司的法人代表倪萍萍也来了……。投标保证金80万元也是刘国智按照我的要求打到一个叫丁华珍的银行户头。丁华珍是我朋友，她不是盛宏公司的人，我用她的银行卡来收刘国智的投标保证金也是为了避嫌，说白了，就是相当于刘国智个人在投这个标，名义是我们公司在投……”林江源、王建军、卢大庆等笔录均印证了刘国智、应苗吉的笔录。

本院认为：被告作为全市水利工程的行政主管部门，根据《招标投标法》第七条和《招标投标法实施条例》第四条，以及《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发［2000］34号）第三条规定，具有依法查处招投标活动中的违法行为的法定职责。本案的争议焦点主要是三个方面，一是刘国智与原告公司之间的关系，即刘国智的身份是否可认定为原告公司在舟山的项目负责人；二是刘国智和应苗吉的行为是否可以认定原告参与了串通投标；三是被告作出涉案行政处罚是否超过追诉时效，是否违反了“一事不再罚”原则。首先，被告认定刘国智系原告公司在舟山的项目负责人的依据是本院作出（2017）浙0902刑初34号刑事判决书中认定“刘国智代表宁波盛宏建设工程有限公司和宁波四明湖生态建设有限公司”，而该认定的出处是由公安机关制作的涉案八个刑事被告人的讯问笔录。从劳动法律关系分析，刘国智虽非原告公司的员工，但其出资购买了房产作为原告公司派驻舟山的项目部办公场所，并向原告缴纳了预选承包商农民工工资诚信保证金，建立了相对紧密的项目合作挂靠关系，并分别接受原告和宁波四明湖公司在舟山负责人应苗吉、周勇的领导和管理，实际已经成为原告和宁波四明湖公司在舟山的项目负责人。亦即，刘国智的行为既代表原告又代表宁波四明湖公司。其次，就本案串通投标行为而言，刘国智以原告和宁波四明湖公司两家公司名义参加投标，原告和宁波四明湖公司对投标价的确定均与刘国智进行了商量，最终均按刘国智意见确定投标价，并由刘国智具体实施了串通投标行为，且两家公司的投标保证金均由刘国智实际缴纳。符合《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十九条第一款第（一）项“投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”、第四十条第（二）项“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”、第（四）项“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”、第（六）项“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”的规定，即主观方面有行为人之间意思联络的直接故意，客观方面有实施串通的具体行为。再次，我国《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。涉及到本案，马关工程串通投标案发生后，被告即会同市招投标办公室等部门召开专题会议，并立即组成联合调查组进行调查，经过被告和公安机关调查，并由检察机关移送起诉，对直接参与串通投标的八个行为人进行了刑事处罚，被告根据刑事判决认定的事实和公安、检察机关制作的讯问笔录对原告等作出行政处罚，案件一直处于连续状态，并未超出二年追诉时效。鉴于原告的违法行为尚不构成犯罪，因而依法作出行政处罚，并不违反“一事不再罚”的原则。故原告该节主张与事实和法律均不符。

综上，被告认定原告存在串通投标违法行为的主要事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。涉案行政处罚未超出二年追诉时效，亦不违反“一事不再罚”的原则。故原告的诉讼请求依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告宁波盛宏建设工程有限公司的诉讼请求。

本案受理费50元，由原告宁波盛宏建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审　判　长　　傅映平

人民陪审员　　黄凤海

人民陪审员　　龚晓音

二〇一九年三月十二日

书　记　员　　徐瑜鸿