贵州天源电力设备安装有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终2321号

上诉人（原审被告）：贵州天源电力设备安装有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区体育路26号（同辉花园）1幢1单元9层4号。统一社会信用代码：915201007897804102。

法定代表人：张俊潮，执行董事。

委托诉讼代理人：余正富，贵阳市花溪区法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，生于1989年8月4日，住重庆市铜梁区。

委托诉讼代理人：魏华建，重庆翔荣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，生于1982年2月25日，住重庆市永川区。

上诉人贵州天源电力设备安装有限公司（以下简称贵州天源公司）与被上诉人**、**建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初3064号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审终结。

贵州天源公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.二审将本案发回重审，或依法改判驳回**的全部诉讼请求，或改判上诉人不承担责任。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。二被上诉人之间已终止施工合同关系并新建立民间借贷关系。一审应对合同性质进行认定并全面进行审查，以二被上诉人达成的借贷确定的金额为施工合同的工程量价款，没有相应依据印证，事实认定不清。二、一审程序违法，应发回重审。**在一审中主张的法律关系为借贷关系，一审按建设工程施工合同纠纷审理程序不当。一审审限较长，程序违法。**侵占项目工程款和资金，已由公安机关立案侦查，应中止审理。三、一审适用法律错误。

被上诉人**辩称：一审中上诉人并未说明与**之间的关系，现在陈述不是挂靠关系不属实。一审认定事实清楚，适用法律正确，本案应按基础法律关系审理，一审程序合法。

二审中，被上诉人**未提供书面答辩意见。

**向一审院提出诉讼请求：1.判令**、贵州天源公司连带支付**借款本金283,000元及利息（2017年7月1日起至2018年12月30日按每月4,245元计算，2019年1月1日起至清偿之日止按月利率2%计算）；2.本案诉讼费由**、贵州天源公司承担。

一审法院经审理认定事实：2016年12月2日，**与**签订《施工协议》，**将其挂靠贵州天源公司经营的中国铁塔股份有限公司遵义市分公司位于湄潭县的市电引入施工工程发包给**，并对保证金等相关权利义务进行了约定。**完工后，**与**经结算，**就尚欠工程款283,000元于2017年7月1日向**出具了《借条》一份，约定从2017年7月1日起按月利率1.5%计算利息，在2018年12月31日一次性支付本息，逾期则按月利率2%计算利息。上述结算工程款283,000元包含**收取的**保证金140,000元。后**、贵州天源公司未向**支付上述款项。现上述案涉工程已完工并交付使用。

另查明，2019年8月5日，贵阳市公安局观山湖分局对**涉嫌职务侵占案立案侦查。

一审法院认为，贵阳市公安局观山湖分局对**立案侦查的是涉嫌职务侵占案，与本案争议并无关联，不影响对本案的审理。**将挂靠贵州天源公司经营的案涉建设工程发包给无资质的**个人，**、贵州天源公司之间的挂靠合同及**与**签订的《施工协议》均因违反法律的强制性规定而无效。现案涉工程已完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，**应向**支付经结算的工程价款。**出具给**的尚欠工程款欠款凭据虽名为“借条”，但双方基础法律关系实为建设工程施工合同，双方并无借贷事实，故本案应按双方事实上的基础法律关系进行审理。**与**在《借条》中约定的利息计算方式实为违约金的计算方式，该约定并未违反法律的强制性规定，合法有效，且**对**的诉讼请求并无异议，故**应向**支付尚欠的工程款283,000元（含保证金140,000元）及约定违约金。贵州天源公司准许**借用资质、违法转包案涉工程，应与**承担连带清偿的过错责任。对贵州天源公司提交的**及案外人舒晓红等于2018年11月30日向其出具的《收条》及转账凭据，因与贵州天源公司抗辩主张的其对案涉工程的履行情况不知情自相矛盾，且**、贵州天源公司于2016年12月15日与**就遵义市凤冈县市电引入工程另行签订有《施工协议》，故贵州天源公司提交的上述证据与本案并无关联，不予采信。

综上，**、贵州天源公司应连带向**支付工程款（含保证金）283,000元及违约金，其中2017年7月1日至2018年12月31日的违约金为76,410元（4,245元/月×18月），2019年1月1日起至清偿之日止的违约金按工程款283,000元的月2%计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限**在本判决生效后十日内一次性支付**工程款人民币283,000元及违约金（2018年12月31日前的违约金为76,410元，2019年1月1日起至清偿之日止的违约金按工程5款283,000元的月2%计算）；二、贵州天源电力设备安装有限公司对上述第一项的履行承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,346元，由**、贵州天源电力设备安装有限公司连带负担。

本案二审期间，上诉人贵州天源公司提交以下证据：最高人民法院（2015）民一终第180号民事判决书。证明：**与**之间施工合同的关系，因**出具借条后，双方之间已成立民间借贷关系，原来的基础法律关系已消灭，被上诉人也是按民间借贷法律关系主张本案款项，本案应按民间借贷法律关系审理。被上诉人**质证意见：与本案不具有关联性。**未到庭发表质证意见。经组织双方进行质证，该证据与本案不具有关联性，本院不予认定。

本院二审认定事实与一审认定事实相一致。

本院认为，本案中，《施工协议》相对方为上诉人贵州天源公司与被上诉人**，该协议中**是作为贵州天源公司代表签字确认，且上诉人贵州天源公司也认可其承建了涉案工程，认可**系公司项目部经理，故**在本案中行为应为职务行为，其后果就由上诉人贵州天源公司承担。但**向**出具的《借条》明确载明借贷关系发生于**与**之间，从《借条》内容看，并不存在需由贵州天源公司共同偿还该借款的内容，该借条是否包含**实施涉案工程款及保证金，对此**未提供相应依据予以证明，且**明确表明该《借条》载明的款项与贵州天源公司并无关联，故**要求就该《借条》载明款项由贵州天源公司共同承担支付责任的理由不成立，本院不予支持。贵州天源公司上诉认为不应承担责任的理由成立，本院予以支持。一审判决作出后，**并未提起上诉，应视为其服从一审判决。综上，贵州天源公司的上诉请求成立，应予支持。据此，本院依法予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初3064号民事判决主文第一项，即维持：一、限**在本判决生效后十日内一次性支付**工程款人民币283,000元及违约金（2018年12月31日前的违约金为76,410元，2019年1月1日起至清偿之日止的违约金按工程款283,000元的月2%计算）；

二、撤销贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初3064号民事判决主文第二项，即撤销：二、贵州天源电力设备安装有限公司对上述第一项的履行承担连带责任；

三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3,346元，由被上诉人**承担。二审案件受理费6692元，由被上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马天彬

审 判 员　袁晶晶

审 判 员　娄　强

二〇二一年六月二十四日

法官助理　陆慈毅

书 记 员　肖　逸