某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔03民终1194号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年3月7日出生，汉族，贵州省习水县人，住汇川区。

上诉人（原审原告）：**，男，1986年11月1日出生，汉族，贵州省习水县人，住汇川区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：杨浩，贵州遵兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年2月25日出生，汉族，重庆市永川区人，住贵州省遵义市红花岗区。

被上诉人（原审被告）：陈德美，女，1987年8月28日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，住贵州省遵义市红花岗区。

被上诉人（原审被告）：贵州天源电力设备安装有限公司。住所地:贵州省贵阳市南明区体育路26号（同辉花园）1幢1单元9层4号。统一社会信用代码：915201007897804102。

法定代表人：洪民刚，总经理。

上诉人**、***、**因与被上诉人陈德美、贵州天源电力设备安装有限公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初4051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**、***上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审并追加泸州富泰建筑安装有限公司（以下简称泸州富泰公司）为本案被告；二、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序违法，上诉人在庭审前并不知情被上诉人**是私刻的被上诉人天源公司的印章签订合同，上诉人与被上诉人**在签订合同时，**所在办公地点也挂着天源公司的牌匾，并且也在合同中加盖了天源公司的印章，在庭审过程中，天源公司也认可**曾挂靠过其公司承接过工程项目，上诉人有理由相信**与天源公司形成表见代理关系。其次，在庭审中，**辩称其挂靠的公司是泸州富泰公司，并拿出了与泸州富泰公司签订的《贵州新浦经济开发区项目电力新装及迁改建设工程施工劳务分包合同》，上诉人立即当庭要求追加泸州富泰公司为本案被告，但并未追加。

**辩称，答辩人与陈德美2017年离婚，没有逃避债务，陈德美不知晓答辩人和上诉人的关系。答辩人只是委托陈德美打款，涉案与陈德美无关。答辩人和***签订的合同，一直按照工程进度付款，由于甲方（泸州富泰公司）一直未向答辩人付款，导致答辩人未向上诉人付款。答辩人是有另外的项目挂靠天源公司，本案不是挂靠的天源公司。当时答辩人与***签订合同是想以个人名义签订，是上诉人要求盖公司的章，但是答辩人告诉对方涉案工程没有挂靠天源公司，上诉人坚持要盖章，所以答辩人就盖了天源公司的章；答辩人直接从泸州富泰公司承包的涉案工程，上诉人诉讼之前不知晓涉案工程答辩人从泸州富泰公司承包的。现答辩人请求二审法院追加泸州富泰公司为本案诉讼当事人参加诉讼。涉案工程还未做完，泸州富泰公司的进度款尚未支付。

天源公司辩称，一、答辩人与***、**之间无任何经济往来，从未承接过本案涉及的工程项目，也未委托***、**进行过工程施工，依法不应承担其诉请的工程欠款连带清偿义务。二、在答辩人不知情的情况下，**伪造答辩人公司公章与他人签订合同，应构成合同欺诈，其法律后果应由**自行承担。三、答辩人没有参与涉案工程建设，就该项目与**没有委托关系，**也不是答辩人的员工，对**的合同欺诈行为，不能认定为表见代理，答辩人依法不应当承担连带清偿责任。综上所述，上诉人针对答辩人的诉讼请求，没有法律依据和事实依据，请求人民法院根据《民法总则》、《合同法》以及《民事诉讼法》等法律法规的规定，查清案件事实，依法驳回上诉人在一审中的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。

陈德美未进行书面答辩，亦未到庭口头答辩。

***、**向一审法院起诉请求：一、**、陈德美立即支付***、**欠款899000元，并从2019年3月13日起按年利率6%支付利息；二、以上款项由天源公司承担连带清偿责任；三、诉讼费由**、陈德美、天源公司负担。

一审法院认定事实：2016年11月25日，**以天源公司名义作为发包方与***作为施工责任方签订了施工协议，明确了工程名称为新蒲经开区10VKA迁改工程，工程地点虾子镇等内容，该施工协议加盖了**伪造的天源公司印章，且签订合同过程中***也未要求**出示相关天源公司的授权委托书等手续。2016年11月26日，***、**签订了合伙承包工程协议，明确合伙承包以上新蒲经开区10VKA迁改工程。施工过程中，**还将新蒲新区虾子长堰公租房工程项目10KV配电工程转包给***、**施工，但庭审中双方均未提供书面转包施工合同。2018年9月30日，**以承诺书的形式明确拖欠**借款51万元（实质为施工协议所涉工程款），于2018年10月20日前还清。2018年11月6日，**以借条的形式明确借到***现金389000元（实质为长堰配电工程款），于2018年11月16日付清。

另查明，确有陈德美向***打款的记录。诉讼中，**及***、**提出追加泸州富泰公司为本案当事人。

一审法院认为，**伪造天源公司印章，且未向***出示天源公司授权委托书等手续的情况下，双方签订的施工协议及***、**从**处承接的配电工程项目（无书面合同），**的行为并不能代表天源公司，该行为应为其个人行为。***、**为合伙人，其作为自然人没有相应资质承包工程，故认定本纠纷中***、**与**所涉及的施工合同应为无效合同。虽合同无效，但从承诺书、借条来看，该工程已竣工验收合格，***、**有权参照合同约定主张工程款，故**应向***、**支付工程款899000元。陈德美虽向***打过款，但并不能以此认定**与陈德美系夫妻关系，从而认定陈德美也应承担清偿责任，***、**应承担举证不能的不利法律后果。至于利息，**未在约定的期限履行金钱给付义务，势必给***、**造成相应损失，***、**主张从2019年3月13日起按年利率6%支付利息，实质为资金占用费，合理合法，予以支持。**及***、**提出追加泸州富泰公司为本案当事人，根据合同的相对性，不予准许，对此，本案中承担责任方可另案诉讼。陈德美经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，对本案依法缺席进行审理、判决。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告**于本判决生效后10日内支付原告***、**工程款899000元，并从2019年3月13日起按年利率6%支付资金占用费至付清之日止；二、驳回原告***、**的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取计6395元，由被告**负担。

本院二审期间，**提交了一份计量支付报表复印件，证明泸州富泰公司未支付其进度款，导致其未支付上诉人工程款。上诉人对真实性无法确定，请求法院依法认定，同时对证据中施工单位写的新联爆破公司提出疑问，请**进行解释。**陈述泸州富泰公司是从新联爆破公司承接的涉案工程，其又从泸州富泰公司分包了涉案工程的电力部分。上诉人认为该证据体现新联爆破公司与贵州新浦经济开发投资有限责任公司的关系，并不能体现**与泸州富泰公司之间的债务关系，从庭审查明情况来看，上诉人要求**及**挂靠的泸州富泰公司承担付款责任。本院认为，**提交的证据系复印件，真实性无法确定，且无法达到其证明目的，本院对该证据不予采纳。本院根据二审中当事人的陈述认定如下事实：**认可涉案合同上天源公司的印章系其私刻。**和天源公司均陈述双方在2015年至2016年在其他工程项目中存在挂靠关系。本院查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，本案争议的焦点被上诉人**与上诉人***签订施工协议的行为是否构成表见代理。

**私刻天源公司的印章、以天源公司的名义与***签订施工协议，将涉案工程发包给***和其合伙人**。**无天源公司的委托手续，一审认定其行为为个人行为正确。上诉人认为其在签订合同时并不知道**私刻天源公司的印章、其签订合同的地点挂有天源公司的牌匾、其有理由相信**与天源公司成立表见代理关系，首先，表见代理制度的设立直接目的是对外表授权的承认与保护，根本目的是保护善意相对人的利益及财产交易的动态安全。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”以及《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理的构成要件有：一、须是无权代理，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为；二、须在代理外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，包括存在外表授权以及相对人对行为人有代理权形成了合理信赖，两者缺一不可；三、须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；四、须是相对人善意且无过失。本案中，虽然**与天源公司均认可双方在2015年至2016年存在挂靠关系，但同时陈述涉案工程并未挂靠天源公司，**陈述其在签订涉案合同时已经明确告知上诉人涉案工程并不挂靠天源公司，系上诉人要求盖章才加盖了天源公司印章，即上诉人在签订合同时对**没有代理权限是明知的，上诉人对此未当庭提出异议，也未提交证据证明其主张，上诉人也未证明自己签订合同时是善意和无过失的，是在不知情的情况对**形成了合理信赖。同时涉案工程本身并未挂靠天源公司，**的行为就是冒名行为，故本案**的行为不符合表见代理的构成要件，不成立表见代理，上诉人的该项上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人与**均陈述**是从泸州富泰公司承接的涉案工程，故本案与天源公司无关，天源公司不应承担责任。

***、**无合法的承建涉案工程的资质，其与**签订的施工合同及承建行为无效。但**以承诺书和借条的形式对工程款进行确认，说明***和**已完成涉案工程，**也进行了验收，双方已对工程款进行结算。根据**向***、**出具的《承诺书》和《借条》，**共计欠***、**工程款899000元（510000元+389000元）。一审判决**向***、李元支付该笔工程款正确。陈德美虽向***打款，但根据**的答辩意见可知，陈德美仅是受其委托打款，与二上诉人并无其他与本案相关的法律关系，一审认定陈德美不承担责任正确，上诉人对此也予以认可，应予确认。上诉人要求追加泸州富泰公司为本案被告，因上诉人提起本案诉讼的依据是**向其出具的《承诺书》和《借条》，与泸州富泰公司无关，同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条仅规定实际施工人以发包人为被告主张权利时，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，本案并不属于该种情形，故上诉人的追加当事人申请不属于法定应予准许的情形，不予支持。因**未及时支付上诉人的工程款，给上诉人造成一定的资金占用损失，双方对逾期付款利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准由约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，**应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付上诉人逾期付款利息，但一审判决根据上诉人的诉讼请求认定利息按照6%的年利率计算，**对此未提起上诉，视为其对该部分的认可，故本院对一审的利息计算方式予以确认。双方对一审认定的利息起算时间为2019年3月13日无异议，应予确认。

综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12790元，由**、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　滔

审判员　袁晶晶

审判员　马天彬

二〇二〇年四月二十七日

法官助理李艳丽

书记员饶正娇