某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6550号

上诉人（原审原告）：**，男，仡佬族，1973年10月27日出生，贵州省道真县人，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。

上诉人（原审原告）：雷坤红，男，仡佬族，1974年5月19日出生，贵州省道真县人，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。

共同委托诉讼代理人：曾德国，重庆华升（正安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：贵州亿利达消防工程有限公司，住所地：贵阳市南明区次南门瑞金路与贵溪路交叉口中创联合大厦1单元7层5号，统一社会信用代码：91520000622421811L。

法定代表人：张国志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王强，正安县芙蓉法律服务所工作者。

委托诉讼代理人：***，系公司员工。

上诉人（原审被告）：***，男，1965年11月19日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人**、雷坤红与上诉人贵州亿利达消防工程有限公司（以下简称贵州亿利达公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2021）黔0325民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**、雷坤红上诉请求：1．依法撤销道真自治县人民法院作出的（2021）黔0325民初1238号民事判决，依法改判由被上诉人向上诉人连带支付工程款1155367元（即在原判决的基础上增加支付339405元），并从2019年9月17日起以1155367元为基数，按年利率6%的标准向上诉人支付资金占用费；2．本案的一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人***在工程款中收取15%的管理费（199405元）没有事实及法律依据。首先，案涉合同已被一审法院认定为无效，该管理费收取条款也应当然无效。其次，上诉人与被上诉人***是签订合同的相对方，根本不存在管理与被管理的关系。最后，本案中，被上诉人***系挂靠被上诉人贵州亿利达消防工程有限公司与上诉人签订合同，被上诉人***并未向上诉人承担过任何实质性的管理责任，也未能承担增值税专用发票税费等义务，一审法院判决被上诉人***收取管理费没有事实依据和法律依据。二、一审法院认定审计公司（贵州尹兴公司）在审计报告中擅自决定的土石比为6：4与客观事实不符，从而将上诉人应得的工程款不当减少了14万元。

贵州亿利达公司、***辩称：根据双方的合同约定，付款时间现在都没有到。案涉工程的建设单位对消防工程的总的款项已经提起司法造价建议，总的款项都还没有确定下来，请驳回对方的上诉请求。

贵州亿利达公司、***上诉请求：1、依法撤销道真自治县人民法院作出的（2021）黔0325民初1238号民事判决；2、依法改判上诉人收取被上诉人管理费20%，即：265873.52元。3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人于2018年5月签订《消防工程分包合同》，实为内部目标管理合同，合同约定由上诉人收费被上诉人工程造价的20%作为上诉人公司的管理费，是双方真实意思表示，并不违反相关法律的强制性规定，一审中被上诉人对此是不持任何意义的。一审法院在无任何事实依据的前提下，将上诉人和被上诉人约定的管理费20%，以上诉人未尽到相关责任为由，调整为收取15%为合适，违背事实和法律依据。二、关于本案中的资金占用费，上诉人与被上诉人在合同中未作出资金占用费的约定，何况双方是内部目标管理关系，所以不应支付资金占用费，法律规定施工人向建设单方（业主方）应该在工程验收和实际交付后由建设方向施工方支付所欠工程款的同期银行贷款利息。该案中的建设方是道真州绿房地产发展有限公司（以下简称道真州绿公司）而不是上诉人，被上诉人资金占用费只能向道真州绿公司主张，涉案工程于2021年2月作出审计报告，根据法律规定，支付工程利息，也应该从2021年2月起支付同期银行贷款基准利率而不是资金占用费。

**、雷坤红辩称：被上诉人与房开公司之间的合同关系与我方与被上诉人的建设工程合同关系是两个不同的法律关系。案涉工程的款项已由道真县住建局全额拨付给被上诉人，共计250万元，请支持我方上诉请求、驳回对方上诉请求。

**、雷坤红向一审法院起诉请求：1．判决贵州亿利达公司、***共同支付我方工程款1365217.76元，并从2019年9月17日起按年利率6%支付资金占用费至付清之日止；2．判决贵州亿利达公司、***支付我方审计费10000元。3．贵州亿利达公司、***承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：***挂靠在贵州亿利达公司，于2014年1月7日以贵州亿利达公司名义与道真州绿公司签订《道真“上海州绿国际商贸城”消防工程施工安装合同》，承接道真“上海州绿国际商贸城”一期专业市场相关消防设备设施安装工程。2018年，道真县住建局将道真州绿商贸城一期专业市场消防未完成工程发包给贵州亿利达公司施工，并订立《道真州绿商贸城消防工程后续施工协议》。2018年5月5日，贵州亿利达公司（甲方）与**（乙方）签订《消防工程安装分包合同》，由**包工包料包机械承建道真州绿城市综合体项目地下消防水池。合同第六条合同价款、支付、结算约定：“1．本分包工程合同价款约为伍拾万元，以决算审计为准，含增值税专用发票。本消防工程实行按实际结算，具体结算金额以乙方实际完成工程量按照《贵州省建安2016定额计价》（2016版）及相关配套文件编制工程造价，最后以经业主委托的审计单位审定的总造价为乙方的竣工结算合同总价，甲方收取乙方竣工结算合同总价20%的管理费后将余款支付给乙方；乙方负责但不限于完成本工程所需的人工费、材料费、机械设备费、措施费、其他项目费、管理费、规费、税金等相关一切费用。2．工程竣工后乙方准备验收资料申请验收，竣工验收合格，并取得单位及业主、监理书面同意后甲方应按所完成工程量总价的50%支付工程价款。3．工程验收合格后，乙方编制竣工结算资料交甲方，甲方应在12个月内督促业主方完成审计工作，审计单位确定最终审计金额后建设单位拨款后3日内甲方将剩余工程款一次性支付给乙方（需扣除工程质量保证金3%）。4．甲方在质量保修期满并经乙方申请后15日内将保修金无息拨付乙方。5．乙方负责缴纳本工程实得金额所有的税费，乙方领取工程款时应按甲方财务部门的要求提供真实有效的税率增值税专用发票方能领取工程款，否则甲方有权不予支付乙方工程款同时乙方自行承担因此造成的损失。同时甲方支付乙方工程款均按银行转账或支票转账方式支付至乙方指定如下账户”。**与雷坤红系合伙关系，合同订立后，二人组织人员进场施工。工程完工后，2018年11月28日，遵义市消防支队出具遵消验字〔2018〕第0558号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格，之后该工程即实际投入使用。其间，***向**与雷坤红支付了工程款314000元。2019年12月11日，贵州亿利达公司向道真州绿公司提交了道真上海州绿国际商贸城竣工图纸和决算书，但道真州绿公司一直未提交审计结果。**、雷坤红自行委托贵州永立中正会计师事务所对所完成的消防水池项目进行审计，该事务所于2020年12月31日作出的结算金额为1679217.76元。本案在审理过程中，贵州亿利达公司提交了道真州绿公司委托贵州尹兴公司作出的道真“上海州绿国际商贸城”消防工程结算审核报告，该报告审核涉案消防水池及附属部分的审定金额为1329367.673元。**与雷坤红对该审核报告有异议，一审法院通知贵州尹兴公司的工作人员出庭，对**与雷坤红提出的土石比、审计时间等均作出了合理的解释。

一审法院认为，***挂靠被告贵州亿利达公司，与自然人**签订的《消防工程安装分包合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。但**在合同签订后，与合伙人雷坤红对涉案消防工程进行施工，工程完工后虽未经业主方验收，但该工程于2018年11月28日经消防验收合格后即实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，**与雷坤红作为实际施工人，对其请求支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。庭审中，贵州亿利达公司提交了业主道真州绿公司委托贵州尹兴公司作出的结算审核报告，该报告对**与雷坤红所完成消防工程审定金额为1329367.673元，该审核报告系依法作出，依据合理，其工作人员对**与雷坤红提出的土石比、审计时间等均作出了合理的解释，故对该审核报告予以采信。根据合同中双方关于支付工程价款的约定，***需收取合同结算价20%的管理费，考虑到***未能按约定“在12个月督促业主方完成审计工作”，未尽到完全的管理责任，其收取15%的管理费较为合适，故扣除管理费199405元（1329367.673元×15%）后，应支付**与雷坤红工程款1129962元，减去已支付的314000元，还应支付工程款815962元。庭审中***主动说明涉案工程保修期已过，故不需要扣除工程质量保证金，但是**与雷坤红要按约定提供增值税专用发票方能领取工程款。对**与雷坤红请求支付从2019年9月17日起按年利率6%支付资金占用费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及第十八条规定，结合本案实际情况，其系合理的诉讼请求，一审法院予以支持。根据法律规定，***应承担本案支付责任，贵州亿利达公司应承担连带支付责任。对**与雷坤红请求的审计费，因其提供的审计报告系单方委托，也不符合合同约定，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、***于本判决生效之日起三十日内支付**、雷坤红工程款815962元（**、雷坤红按合同约定提供增值税专用发票方能领取工程款），并从2019年9月17日起以815962元为基数，按年利率6%的标准支付资金占用费。贵州亿利达消防工程有限公司对该款项承担连带支付责任。二、驳回**、雷坤红的其他诉讼请求。案件受理费17080元，减半收取8540元，由***负担5100元，由**、雷坤红负担3440元。

本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，2018年9月9日，道真州绿公司、北京中景恒基工程管理有限公司贵州分公司、道真州绿商贸城城市综合体项目监理部、贵州亿利达公司共同签章的《施工现场工程量收方记录》载明：收方部分消防水池，并附消防水池开挖平面图，在说明中写明：1．开挖形式为机械破碎开挖；2．开挖全部坚石。贵州尹兴公司工作人员在一审出庭时陈述，我公司的审计报告是只针对州绿集团以及总承包贵州亿利达公司，分包与我方没有关系，我方审计价格是以贵州亿利达公司提供的决算水池部分的送审金额为1510916.69元，审定金额是1329367.67元。审减主要原因是通过影像资料审减土石比和重复套项，当时送审金额是坚石，但是施工单位提供的照片是土方，所以共同商议确定土石比是6比4。贵州亿利达公司委托代理人在一审确认收方记录是真实的，但是内容与事实不符，建设单位的签字人是孙金玲，但孙金玲对收方不明白。施工单位签字人为雷坤红，并未经过实际施工单位或该项目转包单位贵州亿利达公司进行确认的签字。监理方在同日进行了盖章，只是针对在孙金玲和雷坤红对该方量进行确认的情况下进行的盖章。

本院认为，关于土石比例问题，虽然现场照片说明土方占比已超过10%，但在现场收方记录上，贵州亿利达公已盖章确认全坚石，而且该公司向业主道真州绿公司报送决算资料也是按全坚石计付工程款。现场对土石方收方的人员，尽管可能没有建筑专业知识，但对土石各占多少比例，普通人凭常识也能作大致判断，即使判断失误，也不会出现6：4比例与全坚石之差。在没有证据证明现场收方人员与施工人恶意串通的情况下，贵州亿利达公司在现场收方记录上盖章的确认为全坚石的行为，应理解为双方对合同工程价款进行了变更，变更为无论土石比例是多少，贵州亿利达公司均同意按全坚石计付工程款。**、雷坤红对按坚石比例6：4扣减其14万元工程款的判决不服，对其上诉请求应予支持。

关于消防工程按实际工程价款的20%收取管理费是否合法的问题。法律禁止挂靠转包工程，违反该规定应受行政处罚，但对“管理费条款”无论是否合法，实际上不受影响。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，**、雷坤红只能参照合同约定请求支付工程款，要求不支付管理费的行为，实际上就是超出合同约定请求支付工程款的行为，本院不予支持。***未能按约定在12个月督促业主方完成审计工作，应在超过12个月后承担逾期支付工程款的违约责任，与是否应当增减管理费即增减工程款无关，原审法院认为未尽管理职责而减少管理费，没有法律依据，应予纠正。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。土石比例按全坚石计算，工程款应为1469367.67元，扣除20%的管理费后为1175494.14元，减去已支付的314000.00元，还应支付861494.14元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2021）黔0325民初1238号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起三十日内支付**、雷坤红工程款861494.14元（**、雷坤红按合同约定提供增值税专用发票方能领取工程款），并从2019年9月17日起以861494.14元为基数，按年利率6%的标准支付资金占用费。贵州亿利达消防工程有限公司对该款项承担连带支付责任。

二、维持贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2021）黔0325民初1238号民事判决第二项。

一审案件受理费17080元，减半收取8540元，由***负担5540元，由**、雷坤红负担3000元。二审**、雷坤红预交的案件受理费6391元，由贵州亿利达消防工程有限公司、***负担3200元，由**、雷坤红负担3191元；二审贵州亿利达消防工程有限公司、***预交的案件受理费11959元，由**、雷坤红负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年十二月二日

法官助理　邹　波

书 记 员　金　鑫