贵州黔冠电力科技有限责任公司、贵阳得圣源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终1013号

上诉人（原审被告）：贵州黔冠电力科技有限责任公司，住所地：贵州省紫云苗族布依族自治县猫营镇。

法定代表人：满书杰，系公司董事长。

委托诉讼代理人：马敬国，贵州恒易律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：贵阳得圣源建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区瑞金南路308号9层。

法定代表人：魏国萍，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张妮，贵州庆海律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：林栋，贵州庆海律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人贵州黔冠电力科技有限责任公司（以下简称黔冠公司）因与被上诉人贵阳得圣源建筑工程有限公司（以下简称得圣源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院作出的（2021）黔0425民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人黔冠公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人提交的证据足以证明被上诉人的施工不符合双方约定的质量标准，在上诉人多次催促的情况下被上诉人仍拒不整改并因此给上诉人造成损失，但一审法院罔顾事实，直接忽视被上诉人给上诉人造成损失的存在。首先，根据上诉人与被上诉人于2018年7月25日签订的《轻型超高性能混泥土电杆厂钢结构安装及施工（部分土建）合同》（以下简称《施工合同》）第八条第6项：“乙方应严格按照图纸及说明与工程预算中材料品牌及规格施工并确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付”；第九条a项“工程质量应达到协议书约定的质量合格标准......因乙方原因工程质量达不到约定的质量合格标准，乙方承担由此产生的一切费用”，被上诉人应承担质量不合格给上诉人造成的损失。上诉人一审提供的图纸已足以证明该工程间隔墙钢筋间距应为100mm，但乙方按照200mm的间距施工，被上诉人严重违背上述约定，并造成钢结构渗水等严重质量问题，上诉人多次要求其进行质量整改，均未前来整改。而一审法院不顾客观存在的事实，在并未到现场核实工程质量的情况下，简单依据被上诉人单方制作，并非上诉人真实意思表示的《还款协议书》认定被上诉人的施工已达到施工标准，属于认定事实错误。其次，上诉人付款逾期是因为被上诉人未能在付款前提供合法有效的全额建筑安装工程增值税专用税票，致使上诉人无法走付款流程。一审法院以《还款协议书》中对欠款达成新的付款约定、并未要求原告先提供等额的增值税发票为由认定被上诉人并未违反施工合同的约定属认定事实错误。因为《还款协议书》是违背上诉人真实意思表示的，其并不构成对施工合同的替代，双方也从未对此进行约定，仍应按照施工合同履行义务和承担责任。二、本案中构成违约的是被上诉人，而非上诉人，一审法院认定事实前后矛盾，首先，一审判决“本院经审查认定如下：......开工及延期开工处约定：乙方应按合同约定的工期内完工（顺延工期除外），未完成工程的延期一天，处以三万元/天罚款，由于其他原因延期，应得到甲方的书面认可”，已认可上诉人与被上诉人签订的施工合同明确约定了工期。但在本院认定事实部分，一审法院认定“......原告于2018年7月26日开始进行施工......同年11月2日工程施工完毕”，足以证明被上诉人工程延期，且该延期并未得到上诉人的书面许可，一审法院最终又认定延期属于约定范围内，前后矛盾。被上诉人逾期完工68天，已构成违约，上诉人有权根据施工合同的约定要求其按三万元/天的罚款向上诉人承担204万元的违约责任。因被上诉人违约在先，对该笔违约金，上诉人有权先行从未支付的工程款中进行抵扣。三、本案因被上诉人违约在先，上诉人拒绝支付工程款合理合法，一审法院判决上诉人支付逾期付款违约金属于认定事实不清。首先，被上诉人未按施工图纸进行施工，偷工减料，导致工程间隔墙钢筋间距过大，进而引发渗水事故，涉案工程存在严重质量问题，且被上诉人已进行多次整改，至今也未能彻底解决渗水问题。其次，被上诉人未能按时完工，施工合同约定竣工时日期为2018年8月25日，但被上诉人实际竣工日期为2018年11月2日，已经逾期超过68天，对上诉人的生产经营已经造成重大损失，上诉人有权要求被上诉人支付违约金。上诉人与被上诉人所签订的《还款协议书》并非上诉人的真实意思表示，且显失公平，存在与第三人恶意串通，严重损害上诉人的利益的情况，依法应认定无效，不应作为上诉已豁免被上诉人的逾期完工和工程质量不合格的违约责任依据。四、一审法院认定被上诉人的律师费由上诉人承担属认定事实错误，适用法律错误。首先，本案是建设工程施工合同纠纷，并不属于《民法典》规定的劳动争议案件、著作权纠纷案件等律师费由败诉方承担的情形。其次，上诉人和被上诉人在施工合同中并未明确约定诉讼费的承担。一审法院简单以“被告违约，应承担原告为实现债权而产生的律师费等合理费用......”认定由上诉人承担被上诉人律师费，违背了《民法典》应有的当事人意思自治原则，且本案中，违约方是被上诉人，上诉人并未构成违约。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人得圣源公司二审中答辩称，案涉工程已竣工验收合格并经审计，双方对账后签订了还款协议，明确了双方认可工程质量、工期顺延、审定价款，并就尚欠工程款达成新的约定，其中并未要求被上诉人先行提供增值税发票，该协议是双方真实意思表示，合法有效。上诉人未按协议履行付款义务损害我方合法权益，应承担因其违约导致的损失，律师费已提供发票。一审判决认定事实清楚，依法应当维持一审判决。

原审原告贵阳得圣源建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决被告向原告支付欠付工程款1779801元；2．判决被告向原告支付违约金706元（以300000元为基数，自2020年10月31日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率3.85%/年计算至2020年11月22日）；3．判决被告以欠付工程款为基数，自2020年11月23日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率3.85%/年向原告支付违约金，直至工程款全部付清之日止；4．判决被告向原告支付原告为主张权利而支出的律师费50000元；5．本案诉讼费、保全费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年7月25日，原、被告签订《轻型超高性能混泥土电杆钢结构安装及施工合同》。合同约定由原告承建被告发包的位于紫云苗族布依族自治县猫营镇轻型超高性能混泥土电杆厂工程的土建部分，约定开工日期为2018年7月27日，竣工日期为2018年8月25日。其中开工及延期开工处约定：“乙方应按合同约定的工期内完工（顺延工期除外），未完成工程的延期一天，处以三万元/天罚款由于其他原因延期，应得到甲方的书面认可”，其中第九项关于工程质量约定：a．工程质量应达到协议书约定的质量合格标准，质量标准的评定以国家或行业质量检验评定标准。因乙方原因工程质量达不到约定的质量合格标准，乙方承担由此产生的一切费用；b．双方对工程质量有争议的，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，因产品质量问题费用由乙方承担，如产品质量没有问题由甲方承担……；十一、工程款支付：根据签证完成工程量据实结算，以第三方终结审定价为结算价总价。乙方须在每次付款前提供合法有效的全额建筑安装工程增值税发票。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，原告于2018年7月26日开始进行施工，并出具项目开工报告，被告同日同意该报告。同年11月2日工程施工完毕，原告提交项目竣工验收申请，被告于同日通过批准竣工验收意见。2019年11月6日，原、被告双方就该项目签订项目验收报告，验收评价中显示：“合格，符合工程验收质量要求”，同日双方签订《项目竣工表》。2020年3月28日，原、被告双方就案涉工程经第三方深圳市中联建工程项目管理有限公司审核定案该工程结算送审价为5074609.64元，审核定价为4229801.82元。原告于2020年3月28日同意了该意见。之后，签订《工程项目费用预（结）算表》，该结算表显示，项目名称名为“轻型超高性能混泥土电杆厂工程的土建部分”开工日期为2018年7月27日，投运日期为2018年11月2日，施工费用为4229801.82元。被告于2020年9月16日同意了该意见。2020年9月1日原、被告签订《还款协议书》，协议书约定：一、甲乙债务情况，1．双方于2018年7月25日签订《轻型超高性能混泥土电杆钢结构安装及施工合同》，约定由原告承建涉案工程，该工程顺延至2018年11月1日完工，经审计，于2020年9月1日审定该工程的工程款人民币4229801元；2．经双方对账确认，截至2020年9月11日，被告已向原告支付工程款2450000元（含2018年8月支付的1000000元借款）。确认被告尚欠原告工程款共计1779801元；3．原、被告双方确认该工程的工程质量、工期顺延、审定价款等，无任何争议及违约行为。约定付款计划：1．被告承诺按如下方式偿还欠款（1）2020年10月30日前支付300000元，（2）2020年11月30日前支付300000元，（3）2020年12月30日前支付950000元，（4）2021年6月30日前支付229801元，付清全部欠款。2．若被告未按约定付款的，自逾期之日起以欠付金额为基数，按照银行间同业拆借中心公布的利率向原告支付违约金，同时承担原告实现债权的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。原、被告双方在该还款协议书上签字并盖章。

一审法院认为：本案争议焦点：1．欠付工程款的具体数额；2．原、被告双方是否存在违约行为及违约责任如何负担；3．原告主张的律师费是否应当支持。

关于争议焦点1，原告得圣源公司与被告黔冠公司基于平等意愿下签订的《轻型超高性能混泥土电杆钢结构安装及施工合同》不违反法律、法规强制性规定，不损害国家、集体及第三人利益，合法有效，本院予以确认，合同双方当事人应当依照合同履行合同义务。原、被告双方经第三方审计工程造价为4229801.82元，双方均在结算审核定案表上签字、盖章，证明原、被告双方认可该工程款，故被告应当按照合同约定履行付款义务，根据双方后续签订的《还款协议书》双方均认可被告黔冠公司已支付工程款为2450000元（包含2019年8月借款1000000元），尚未支付的工程款为1779801元，故确定被告尚未支付的工程款为1779801元。关于争议焦点2，原、被告双方是否存在违约行为及违约责任如何负担，被告称原告施工质量不符合双方约定的质量标准，同时拒不整改，还超期完工，影响被告正常使用，根据双方签订的《施工合同》中第九项关于工程质量约定，被告黔冠公司提供的证据不足以证明原告施工存在质量问题，另根据双方的《还款协议》第一条第三款规定“甲、乙双方确认，双方均认可该工程的工程质量、工期顺延、审定价款等，无任何争议及违约行为”，故被告的辩解理由不成立，不予采纳。虽然双方在《施工合同》第十一条中约定“根据签证完成工程量据实结算，以第三方终结审定价为结算价总价。乙方须在每次付款前提供合法有效的全额建筑安装工程增值税发票”，但双方后续签订的《还款协议书》中对欠款达成了新的付款约定，并未要求原告先提供等额的增值税发票，故原告并未违约。被告未按照《还款协议书》约定的期限和方式支付工程款，已构成违约，原告主张被告按《还款协议书》约定支付逾期违约金有事实和法律依据，本院予以支持。关于争议焦点3，如前所述，被告违约，应承担原告为实现债权而产生的律师费等合理费用，原告主张的律师费，系原告在实现民事权利所产生的合理费用，且有发票及合同予以佐证，故本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百六十六条、第五百零九条、第五百一十条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告贵州黔冠电力科技有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告贵阳得圣源建筑工程有限公司工程款1779801元，并支付相应的违约金（违约金计算方式：其中以300000元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付自2020年10月31日起至付清之日止期间的违约金；以300000元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付自2020年12月1日起至付清之日止期间的违约金；以950000元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付自2020年12月31日起至付清之日止期间的违约金；以229801元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付自2021年7月1日起至付清之日止期间的违约金）二、驳回原告贵阳得圣源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取10409元，保全费5000元，律师费50000元，由被告贵州黔冠电力科技有限责任公司负担。

二审审理期间，被上诉人向本院提交以下证据：律师费50000元转账凭证，拟证明律师费50000元已于开具发票同日实际转账支付。

本院组织各方当事人对以上证据进行了质证。上诉人认为该证据的真实性请法院核实，对关联性和证明目的不予认可，因被上诉人自身存在违约，未按要求进行施工、且逾期68天完工，也未按合同要求进行质保期维护，也未按照施工合同约定提前向上诉人开具发票，在存在被上诉人违约在先的情况下，上诉人拒绝支付工程尾款存在合理理由，故律师费即使客观存在，也应由被上诉人自行承担。经审查，该证据能够证明被上诉人已实际支付本案的律师费50000元，本院予以采信。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、上诉人应否向被上诉人支付案涉工程尾款及违约金；二、律师费应否由上诉人承担。

关于争议焦点一。被上诉人施工的案涉工程已经竣工验收合格及审计，且已实际投入使用。上诉人与被上诉人亦于2020年9月1日签订《还款协议书》约定了案涉工程款、已支付工程款及尚欠工程款数额，针对尚欠工程款明确了支付计划及违约责任。上诉人认为该协议不是其真实意思表示，显失公平，存在与第三人恶意串通损害上诉人利益，应当认定无效。经审查，上诉人未提供证据证明以上事实，其应承担举证不能的后果。此外，上诉人认为协议盖章系因公司公章管理不规范，盖章未获法定代表人授权。经审查，公章管理系公司内部管理问题，公司公章对外具有公示效力。因此，《还款协议书》中有双方当事人盖章，应是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并生效。

现上诉人未按该协议履行支付剩余工程款的义务，已构成违约，上诉人应根据《还款协议书》：“2.乙方未按约定付款的，应同时承担下列责任：（1）自欠付之日起以欠付金额按照银行间同业拆借利率向甲方支付违约金。”的约定，向被上诉人支付未付工程款及违约金。上诉人认为被上诉人违约在先，案涉工程存在质量及工期逾期问题，其未先行开具发票，其有权拒绝支付工程尾款。经审查，案涉工程已经竣工验收合格及审计，且实际投入使用，上诉人称案涉工程存在质量问题，被上诉人未进行整改，但未提供充分证据加以证明，故不能成为其拒绝支付工程尾款的理由，工程逾期问题亦不能成为其拒绝支付工程尾款的理由。此外，虽然双方签订的《轻型超高性能混泥土电杆厂钢结构安装及施工合同》约定被上诉人在每次付款前提供合法有效的全额建筑安装工程增值税发票，但双方最终达成的《还款协议书》中对此未作约定，且在案涉工程已经竣工验收合格及审计，且实际投入使用的情况下，上诉人亦不能以未开具发票为由拒绝支付案涉工程尾款。因此，上诉人认为其不应向被上诉人支付工程尾款及违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二。本案中，上诉人未按《还款协议书》约定向被上诉人支付工程款，已构成违约，根据《还款协议书》：“2.乙方未按约定付款的，应同时承担下列责任：......（2）甲方因实现债权产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）由乙方承担。”的约定，一审认定上诉人承担被上诉人因实现本案债权实际支付的律师费50000元于法有据。上诉人认为其不应承担律师费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费20818元，由上诉人贵州黔冠电力科技有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王　　　爽

审 判 员　黎　福　伟

审 判 员　黄　光　美

二〇二一年七月二十二日

法官助理　张　　　婕

书 记 员　张颖（代）

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。