连云港杰润钢结构有限公司与南通长城建设集团有限公司、连云港广盛元房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终1191号

上诉人（原审被告、案外人）：连云港杰润钢结构有限公司，住所地连云港市海州区××。

法定代表人：尹军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：池小水，江苏明智达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、申请执行人）：南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市××。

法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾爱娟，上海知谦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢素萍，上海知谦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：连云港广盛元房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区××。

法定代表人：王路平，该公司董事长。

原审第三人（利害关系人）：连云港市亚星门窗制作有限公司，住所地连云港市海州区××。

法定代表人：宋守英，该公司总经理。

上诉人连云港杰润钢结构有限公司（以下简称杰润公司）因与被上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）、连云港广盛元房地产开发有限公司（以下简称广盛元公司）、原审第三人连云港市亚星门窗制公司（以下简称亚星公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

杰润公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持杰润公司全部诉讼请求或将本案发回重审，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人所签订的以物抵债协议具备房屋买卖合同的基本要件，依据该协议上诉人可以取得物权，可以认定上诉人依据该协议享有物权期待权。因为除了物权的原始取得之外，物权的继受取得均有其原因行为，以物抵债协议也是上诉人取得物权的原因行为。二、根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，已经明确工程款冲抵房屋的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，也就说明本案中的以屋抵债协议纠纷实际上就是房屋买卖合同纠纷，一审法院认定双方之间的协议不属于房屋买卖合同属于认定错误。三、根据最高人民法院的裁判观点，以房抵债协议签订于房屋查封之前，且房屋受让人已经合法占有，已支付全部价款，非受让人自身原因未办理过户登记，应当认定受让人就执行标的享有足以排除执行的能力，上诉人的情况完全符合最高院的裁判观点，可以排除强制执行。现在没有办理房屋过户的原因不具备办理证的条件，整个楼层都办理不了证。

长城公司辩称，案涉的以房抵款协议不能体现协议双方买卖房屋的真实意思表示。不能成立房屋买卖合同，因为该协议的目的是在消灭协议双方之间的金钱债务。协议的性质实质上是以物抵债协议，而案涉房产的交付系以房抵债实际履行方式。基于以房抵债协议而拟受让不动产的受让人，在完成房屋变更登记之前，该以房抵债协议并不足以优先于一般债权的利益，故不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。所以该协议的订立并不能阻却有其他合法权益的我方基于生效法律文书申请强制执行。上诉人不享有排除强制执行的权利。请求驳回上诉。

亚星公司提价书面意见称，广盛元公司开发建设的连云港商务大厦中的门窗工程，系杰润公司借用我公司资质承建，杰润公司与我公司签订书面合同约定工程中的所有法律责任均由杰润公司承担，与本公司无关。我公司知晓杰润公司与广盛元公司通过以房抵债形式购买××两套房屋，但双方之间的债务是自行结算，我公司未参与。长城公司查封上述房屋等情况与我公司无关，我公司不应对本案承担任何法律责任。

经审理查明，本院对长城公司诉广盛元公司、郭相松、胡培彪、王路平、兰天才、王海波建设工程施工合同纠纷一案，于2016年6月12日作出（2014）连民初字第00026号民事判决：广盛元公司于判决生效后十日内向长城公司支付工程款及利息共计4600万元；郭相松、王路平、兰天才、王海波对广盛元公司不能给付长城公司的工程款和利息数额的三分之一承担赔偿责任；驳回长城公司的其他诉讼请求。长城公司、郭相松不服（2014）连民初字第00026号民事判决书，提起上诉，2017年2月28日，江苏省高级人民法院作出（2016）苏民终字1187号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2014年3月11日，本院根据长城公司申请作出（2014）连民初字第0026-1号民事裁定：冻结广盛元公司、郭相松、胡培彪、王路平、兰天才、王海波所有的银行存款人民币4000万元或查封广盛元公司、郭相松、胡培彪、王路平、兰天才、王海波所有的财产（以上查封财产价值以4000万元为限）。查封期间，广盛元公司、郭相松、胡培彪、王路平、兰天才、王海波不得就查封资产进行转让、设定抵押等。2014年3月20日，本院对连云港市海州区国际××室等房屋进行了查封。

根据长城公司的申请，本院于2017年3月16日立案强制执行，案号为（2017）苏07执118号。2017年4月21日，本院将该案指定由一审法院执行。2017年5月17日，一审法院院立案执行，执行案号（2017）苏0706执1974号。在该案执行过程中，一审法院于2017年8月16日作出（2017）苏0706执1974号执行公告:限期被执行人履行上述生效法律文书确定的义务，逾期将对国际××室等房屋予以评估、询价、拍卖、变卖。杰润公司对本案执行标的提出异议后，该院于2018年6月6日作出（2018）苏0706执异132号执行裁定：中止对连云港市海州区国际××室房屋的执行。

长城公司不服该裁定，向该院提出执行异议之诉称，一、2013年12月25日，亚星公司在未取得房产产权证的情况下，和杰润公司签订《房屋转让协议》，该协议应当为效力待定协议，而非有效协议。二、法院法律适用错误，本案应当适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，而不应适用二十八条规定。本案被告广盛元公司系房地产开发企业，上述规定第二十九条是专门对登记在房地产开发企业名下的商品房提出的异议作出的规定，第二十八条是普通条款，根据法律适用的规则，特别条款应当优先适用普通条款。杰润公司与亚星公司所签订的《房屋转让协议》为效力待定协议，且杰润公司抵偿的房屋不是用来居住，而是用来出租，显然不符合上述第二十九条之规定。请求:依法判决恢复对连云港市海州区国际商务××室房屋的执行。

一审法院经审理查明，杰润公司与亚星公司于2011年3月20日签订《挂靠合作协议书》，约定杰润公司借用亚星公司资质做连云港国际商务大厦门窗制作安装工程，工程由亚星公司签订合同，杰润公司负责施工。2011年3月30日，广盛元公司（发包方）与亚星公司（铝合金窗加工方）、通州长城建筑安装工程有限公司（配合方）签订《连云港国际商务大厦铝合金窗制作安装施工合同》，合同约定由亚星公司负责对广盛元公司的连云港国际商务大厦项目A、B楼铝合金窗型材等材料的采购、窗户制作、运输、装卸、安装、调试及售后服务，合同总价款暂定180万元，由广盛元公司向亚星公司支付。2012年3月8日，广盛元公司（发包方）与亚星公司（承包方）签订《连云港国际商务大厦C楼铝合金窗制作安装施工合同》，合同约定由由亚星公司负责对广盛元公司的连云港国际商务大厦项目C楼铝合金窗制作和安装承包事宜，合同总价款暂定56万元，由广盛元公司向亚星公司支付。2013年11月9日，广盛元公司、亚星公司与审核单位签订《结算审核确认单》，确认ABC楼门窗工程最终审核价格为3050500元。2013年12月23日，广盛元公司（甲方）与亚星公司（乙方）签订《以房抵款协议》（主合同），约定广盛元公司欠亚星公司款893900元，以其拥有的国际商务大厦B楼2301、2310号商品房抵款。该协议附件一载明，国际商务大厦B楼2301、2310号房屋总价分别为383575元、425597元（合计809172元）。2013年12月25日，亚星公司与杰润公司签订《房屋转让协议》，约定亚星公司确认广盛元公司2013年12月23日抵给亚星公司的上述房屋所有权归杰润公司，同时将该房屋移交杰润公司。目前涉案房屋不具有办理不动产权属登记的条件。另杰润公司提交《房屋租赁合同》证明该涉案房屋已于2014年3月10由杰润公司出租他人，但未提供支付租金等证据予以印证

一审法院认为：《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条款保护的是房屋消费者的物权期待权，适用主体为“消费者”，本案中，亚星公司与杰润公司并非消费者，故而不适用该条款的规定。上述《规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条款适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是买受人的物权期待权。本案中，广盛元公司与亚星公司签订的《以房抵款协议》，该协议的目的在于消灭协议双方之间的金钱债务，协议性质实质上是以物抵债协议，不能体现协议双方买卖房屋的真实意思表示，不能成立房屋买卖合同，而房产的交付权系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债协议而拟受让不动产的受让人，在完成房屋变更登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，故该协议的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。杰润公司与亚星公司签订的《房屋转让协议》是基于《以房抵款协议》而产生，因此不论该《房屋转让协议》的效力如何，杰润公司都不享有排除强制执行的权利。

综上所述，杰润公司不具备《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的条件，杰润公司的抗辩理由不能成立，长城公司的诉讼请求应予支持。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第一项之规定，判决如下：准许执行该院作出的（2017）苏0706执1974号执行公告，对连云港市海州区国际商务××房产强制执行。

一审法院查明的事实属实本院予以确认。本院另查明，在本案执行异议审查期间，杰润公司提交国际商务大厦物业管理处于2018年1月8日出具的交房证明一份，该证明载明，国际××大厦××号房屋业主尹军，已于2014年2月15日办理交房手续，缴纳物业管理费、电梯运营费、装修保证金等行管费用。二审期间，上诉人杰润公司向本院提交以下新证据：证据一是国际商务大厦物业管理处于2014年2月11日出具的交款单位为B楼2301、2310室的收据原件5份，根据收据内容显示通过现金方式分别收取公用水电预收一年718.56元、垃圾清理费179元、2014年2月15日至2015年2月15日物业服务费2694.6元、2014年2月15日至2015年2月15日电梯运行费808.38元、代收维修基金7185.6元；证据二是国际商务大厦物业管理处于2017年9月26日出具的交款单位为B2301的收据复印件1份，显示通过微信方式收2015年2月15日至2018年2月15日物业费2620元；证据三是微信扫码付款记录打印件2份，显示付款人在2017年9月26日两次付款给“高山流水”，分别是2620元、200元，杰润公司称2620元系物业费，200元系公摊水电费。杰润公司提供前述证据欲证明其公司于2014年2月11日即开始入住使用涉案房屋。杰润公司另提供证据四照片2张，证明案外人时承龙租用其公司房屋办公并将牌照挂在2301室的外墙上。长城公司质证称上述证据真实性无法核实，即便是真实的，上诉人于2014年2月11日开始占用涉案房屋，在上诉人未办理房屋登记前享有的仅是债权，不能排除执行；微信付款记录不能证明是上诉人付款给物业公司并用于交纳物业费、公摊水电费；照片证明涉案房屋不是用来居住是出租。对上诉人杰润公司提交的新证据，本院认定如下：证据一与杰润公司在本案执行异议审查阶段提供的交房证明以及《以房抵款协议》《房屋转让协议》可以相互印证，证明在本院于2014年3月20日对连云港市海州区国××××室等房屋进行查封前，杰润公司已经对涉案房屋实际占有使用；证据二、证据三显示的相关费用发生在法院查封涉案房屋后，与杰润公司在法院查封前占有使用涉案房屋这一待证事实缺乏关联性；由于上诉人杰润公司未提供收取租金的相关证据，其在二审提供的证据四即便结合其在一审提供的《房屋租赁合同》，亦不能证明杰润公司将该涉案房屋于2014年3月10出租他人。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。参照以上法律规定，作为案外人的实际施工人基于建设工程价款，通过以房抵工程款方式取得涉案房屋，同时具备下列情形的，对其排除对涉案房屋执行的请求应予支持：存在的真实的书面建设工程承包合同；以房抵债协议合法有效；案外人享有的用于抵债的工程款清偿期已经届满且工程价款与抵债标的的价值相当；案外人在案涉不动产查封之前已经实际占有该不动产；案外人非因其自身原因未办理过户登记手续。本案中，第一，杰润公司提供的《连云港国际商务大厦C楼铝合金窗制作安装施工合同》《挂靠合作协议书》《结算审核确认单》《以房抵款协议》《房屋转让协议》相互印证，可以证实涉案的《连云港国际商务大厦C楼铝合金窗制作安装施工合同》真实并履行完毕，而杰润公司系广盛元公司发包并由亚星公司承建的连云港国际商务大厦门窗制作安装工程的实际施工人。第二，《结算审核确认单》等证据亦可证实工程款已届清偿期，在此情况下，广盛元公司与亚星公司约定以连云港市海州区国际v室等房屋折抵部分工程款，继而杰润公司与亚星公司签订《房屋转让协议》，杰润公司接受以上述××室房屋折抵部分工程款。涉案《以房抵款协议》《房屋转让协议》系当事人真实意思表示且不存在《合同法》第52条、第54条规定等法律禁止情形，合法有效；第三，《结算审核确认单》《以房抵款协议》《房屋转让协议》等证据可证实，杰润公司以房抵债的数额未超过广盛元公司、亚星公司欠付的工程款数额，且价格合理；第四，杰润公司提供的房屋租赁合同等证据虽不能证明其将该涉案房屋于2014年3月10日出租他人，但交房证明、物业费收据等证据足以证实在本院于2014年3月20日对连云港市海州区国际××室等房屋进行查封前，杰润公司已经对涉案房屋实际占有使用；第五，至本院查封时，涉案房产客观上尚不能办理过户手续，因此涉案楼房在本院查封前未办理过户登记手续并非杰润公司自身原因导致。综上，杰润公司虽然获取房屋的形式有别于普通的房屋买卖，但其基于以房抵债形式取得房屋并不违反法律规定，其享有对连云港市海州区国际××室房屋的物权期待权，足以排除因长城公司的金钱债权引发的对涉案房屋的执行，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。

综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初5040号民事判决；

二、驳回南通长城建设集团有限公司诉讼请求。

一审案件受理费7300元，二审案件受理费7300元，由南通长城建设集团有限公司、连云港广盛元房地产开发有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杜兴淼

审 判 员　李红梅

审 判 员　胡海涛

二〇一九年八月十三日

法官助理　于学金

书 记 员　王诗语

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。