重庆泉盛建设开发集团有限公司、贵州**企业有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)黔01民终2150号

上诉人（原审被告）：重庆泉盛建设开发集团有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道百成街北一路39号。

法定代表人：陈岱婧，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李明，重庆四方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州**企业有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区云潭北路600号金阳新区产业园电力检修实验中心。

法定代表人：赵玮。

委托诉讼代理人：杨伟民，贵州惟胜道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢娇，贵州惟胜道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄早海，男，1971年1月5日生，汉族，住重庆市开县。

委托诉讼代理人：李凯，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者。

原审被告：张毅，男，1975年7月12日生，汉族，住重庆市开州区。

上诉人重庆泉盛建设开发集团有限公司（以下简称泉盛公司）因与被上诉人贵州**企业有限责任公司（以下简称**公司）、黄早海及原审被告张毅建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院(2021)黔0122民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人泉盛公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回上诉人承担支付责任的诉讼请求；3.一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法认定事实不清。一审法院在庭审中为查明案件事实责令被上诉人**公司于2021年8月25日前向法院提交相应的付款凭证,该证据未经举证、质证，因该证据对一审查明案件事实发生有实质性影响,因此一审法院在证据未举示完毕及案件事实未查清的情况下草率下判违反法定程序；二、一审法院适用法律错误;（一)被上诉人黄早海的合同相对方是原审被告张毅，根据合同相对性原则的规定，权利义务主体为黄早海和张毅，承担责任主体应当为张毅；（二)一审法院认为泉盛公司与张毅之间是挂靠关系，收取了管理费的行为，就应当依法与张毅就该合同约定的权利义务互为承担连带责任认定于法无据,没有任何法律条款及司法解释认定被挂靠单位应当对实际挂靠人、实际施工人的行为承担连带责任之规定；（三)泉盛公司向黄早海支付工程款的行为是受张毅的委托，直接支付给黄早海,并非认可和追认张毅与黄早海之间签订的合同行为，一审法院认定张毅的行为是代表泉盛公司的行为明显与本案事实不符，代理行为是代表被代理人实施的行为，而本案中张毅的行为是其独立的意思表示，不是代表泉盛公司的意思表示及行为，因此一审法院以该法律条款认定上诉人应承担支付责任属事实不清、于法无据。（四)一审法院在本院认为中认定上诉人应当承担连带责任，但在判决主文中判决上诉人承担支付责任是对法律关系自相矛盾的适用，无明确的法律依据。

被上诉人**公司答辩称，1、一审诉讼中泉盛公司没有对我公司提起诉讼请求，并且根据民诉法司法解释319条，一审泉盛公司和**公司也不是必要共同被告，泉盛公司在二审中无权将**公司列为被上诉人并提出上诉；2、**公司就案涉工程的全部付款凭证已在一审庭审中提交，并经过了举证质证，所以一审庭审程序正确无误；3、本案在一审中对于黄早海的起诉已经明确提出了诉讼时效的抗辩。

被上诉人黄早海答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告张毅未到庭发表答辩意见。

原审原告黄早海向一审法院起诉请求：1．判令被告张毅、泉盛公司共同给付原告劳务费60万元，由被告**公司承担连带给付责任；2．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2011年4月22日，**公司以3718040元的竞标价获得贵阳供电局2011年35KV电网工程的施工，并于2011年5月29日向贵阳供电局出具了“委托陈兵代为签订施工合同及与之有关事务”的《法定代表人授权委托书》。2011年6月20日，**公司与贵阳供电局签订了合同编号为GH-G（SG）-20110313的《息烽县35KV深流线工程施工承包合同》，合同约定1、工程概况为本工程起于110KV深冲变35KV构架，止于35KV流长变35KV构架，电压等级为35KV，路径方案长度约19.8KM，线路采用单回架设。导线两根选择LGJ-120/25型钢芯铝绞线；另一根OPPC-24B1-120/25光纤符合相线。110KV深冲变电站出现侧架设双地线LBGJ-50-20AC铝包钢绞线2.0KM，35KV流长变电站进线侧架设双地线LBGJ-50-20AC铝包钢绞线1.5KM。线路在进35KV流长变的构架时，将采用35KV双回塔调换原有35KV新流高线间隔；2、合同总价款3718040元；3、**公司在每月15日前将经监理审核的工程形象进度和投资完成情况表、工程进度款拨付报审表报贵阳供电局审查认可后，于次月支付工程进度款；4、工程竣工验收合格后，支付到合同价款的75%；5、本工程保修期1年；6、合同签订后，**公司在5日内向贵阳供电局提交合同价款5%的履约保证金，履约保证金在工程竣工验收后工程结算后一并退还；7、开工日期为2011年6月25日，计划竣工日期2011年9月25日；8、本工程主要设备、材料由贵阳供电局提供，不包含在合同价款内；9、开工前贵阳供电局向**公司提供安全措施补助费23634元，包括在合同总价款中；10、质量保证期为正式移交签字之日起1年时间内；11、本工程不允许分包。同时约定了争议的解决及违约、索赔、不可抗力、合同生效等条款，**公司加盖了合同专用章及经办人陈兵签字，贵阳供电局加盖合同专用章及经办人签名。2011年7月，**公司作为发包人与开县水电建筑开发有限公司（以下简称开县水电公司）作为劳务分包人签订了《息烽35KV深流线路工程劳务分包合同》，约定1、工程名称息烽35KV深流线路工程；2、工程地点贵阳市息烽县；3、工期为2011年7月5日至2011年10月5日，劳务分包人应在约定时间内完成全部劳务工作；4、发包人委派的项目负责人为刘春明，劳务分包人委派的项目负责人为张毅；5、劳务分包人必须为从事危险作业的人员办理意外伤害险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用；6、本工程劳务费用总价包干253万元；7、完成50%工程量后，每月20日前将经监理单位审核的工程进度报发包人审查认可后，按实际工程进度支付至总额达到合同总价款的70%后不再支付，待工程竣工结算后再行支付；8、工程竣工验收后，劳务分包人提交工程全部竣工资料，发包人扣除审定结算总价的5%作为质保金，于质保期满后支付完毕；9、全部工作完成经发包人认可后15天内，劳务分包人向发包人递交完整的竣工及结算资料，发包人审定工程结算金额15天内，向劳务分包人支付劳务费尾款；10、劳务分包人不得将本合同范围内的劳务作业转包或再分包给他人。同时约定了争议解决方式及其他相关条款。双方同时签订了《息烽35KV深流线路工程劳务分包安全协议》。2011年11月24日，张毅作为合同转让人与黄早海作为劳务分包人签订了《35KV深流线线路工程劳务分包转让合同》，约定1、工程名称为35KV深流线线路工程；2、工程地点为贵阳市息烽县；3、工期为2011年11月15日至2012年4月15日，劳务分包人应在约定时间内完成全部劳务工作；4、劳务分包人必须为从事危险作业的人员办理意外伤害险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用；5、本工程劳务费用包干价205万元，黄早海负责缴纳230万元的税金及公司管理费；6、完成50%工程量后，每月15日前将经监理单位审核的工程进度报发包人审查后，按实际工程进度支付至总额达到合同总价款的70%后不再支付，待工程竣工结算后再行支付；7、工程竣工验收合格后，劳务分包人提交工程全部竣工资料，发包人扣除审定结算总价的5%作为质保金，于质保期满后支付完毕；8、全部工作完成经发包人认可后15天内，劳务分包人向发包人递交完整的竣工及结算资料，发包人审定工程结算金额15天内，向劳务分包人支付劳务费尾款；9、劳务分包人不得将本合同范围内的劳务作业转包或再分包给他人。同时约定了争议解决方式及其他相关条款。双方同时签订了《35KV深流线线路工程劳务分包（转让）安全协议》。施工过程中，由于有农户不同意高压线从其屋顶通过，导致施工中断，遂由**公司出面进行协调，黄早海未再继续进行剩余劳务施工。2014年1月5日，**公司作为发包人与四川省通惠送变电有限责任公司（以下简称通惠公司）作为施工方签订了《35KV深流线线路消缺工程施工合同》，工程名称为35KV深流线线路消缺工程；工程地点贵阳市息烽县，工作日期为2014年1月至2015年2月，工程费用总价暂定14.08万元。2015年1月29日，**公司向通惠公司支付工程款14.08万元。庭审中，泉盛公司向法庭提交了2011年7月与**公司签订的《黄金变至寨子变35KV线路工程劳务分包合同》1份，与黄早海提交的于同年同月签订的《息烽35KV深流线路工程劳务分包合同》相比较，仅合同封面、工程地点、劳务费用总包干价不同，其余用词均一致。《黄金变至寨子变35KV线路工程劳务分包合同》合同封面名称为《黄金变至寨子变35KV线路工程劳务分包合同》，《息烽35KV深流线路工程劳务分包合同》合同封面名称为《息烽35KV深流线路工程劳务分包合同》；《黄金变至寨子变35KV线路工程劳务分包合同》工程地点为贵阳市开阳县，《息烽35KV深流线路工程劳务分包合同》工程地点为贵阳市息烽县；《黄金变至寨子变35KV线路工程劳务分包合同》劳务费用总包干价为215万元，《息烽35KV深流线路工程劳务分包合同》劳务费用总包干价为253万元。拟证明泉盛公司与**公司之间除黄早海起诉的息烽工程外，还有开阳工程，两处工程总劳务费为468万元。庭审中，**公司主张已向泉盛公司付款2209779.40元，并提交了电汇回单7张予以证明；泉盛公司主张已收到**公司付款3909779.40元，提交了电汇汇划回单13张进行证明。经对**公司、泉盛公司提交的电汇回单进行核实1、2011年12月8日泉盛公司收到**公司电汇付款50万元，**公司当庭未举证付款电汇回单；2、2011年12月29日泉盛公司收到**公司电汇付款50万元，**公司当庭未举证付款电汇回单；3、2012年1月19日**公司委托贵阳银行齐兴支行向泉盛公司支付用途为“劳务费”80万元，同月21日泉盛公司通过建行开县支行汇划收款80万元，均提交了电汇回单；4、2012年4月26日泉盛公司收到**公司电汇付款20万元，**公司当庭未举证付款电汇回单；5、2012年7月3日**公司委托贵阳银行齐兴支行向泉盛公司支付用途为“工程款”209779.40元，同月4日泉盛公司通过建行开县支行汇划收款209779.40元，均提交了电汇回单；6、2012年7月12日**公司委托贵阳银行齐兴支行向泉盛公司支付用途为“工程款”40万元，同日泉盛公司通过建行开县支行汇划收款40万元，均提交了电汇回单；7、2012年9月14日115143，**公司通过贵阳银行齐兴支行网上银行向泉盛公司支付摘要为“工程款”10万元，提交了网汇回单，泉盛公司未提交相应的收款回单进行印证；8、2012年9月14日115254，**公司通过贵阳银行齐兴支行网上银行向泉盛公司支付摘要为“工程款”20万元，同月19日泉盛公司通过建行开县支行汇划收款20万元，均提交了电汇回单；9、2012年9月26日**公司委托贵阳银行齐兴支行向泉盛公司支付用途为“工程款”20万元，同日泉盛公司通过建行开县支行汇划收款20万元，均提交了电汇回单；10、2012年10月18日，泉盛公司收到农行石家庄东城支行汇款10万元，**公司对此未予正面认可，也未提交对应的电汇回单进行印证，泉盛公司也未提交相应证据证明该款系**公司支付；11、2012年11月2日**公司委托贵阳银行齐兴支行向泉盛公司支付用途为“工程款”30万元，同月7日泉盛公司通过建行开县支行汇划收款30万元，均提交了电汇回单；12、2013年1月5日泉盛公司收到**公司电汇付款20万元，**公司当庭未举证付款电汇回单；13、2013年3月29日泉盛公司收到**公司网上银行汇款10万元，**公司当庭未举证付款电汇回单；14、2013年5月7日泉盛公司收到**公司电汇付款10万元，**公司当庭未举证付款电汇回单。上述款项除农行石家庄东城支行10万元外，共计3809779.40元。泉盛公司共支付黄早海劳务费115.7万元（其中泉盛公司付款75.7万元、张毅付款30万元、张林付款10万元，该115.7万元已扣减1.5%的管理费及7%的税费）。同时查明，开县水电建筑开发有限公司于2014年4月24日变更名称为重庆泉盛建设开发有限公司。张毅挂靠开县水电公司承接案涉劳务项目并转包给黄早海施工。

一审法院认为，被告泉盛公司将水电施工资质提供给被告张毅对外承接水电施工项目并以泉盛公司名义对外签订合同，同时收取了管理费，因此被告泉盛公司依法应与被告张毅就该合同约定的权利义务对外互为承担连带责任。被告泉盛公司提出其与原告黄早海没有直接的合同关系，也未参与案涉项目的实际施工，故不能作为本案适格被告对原告黄早海承担合同责任的抗辩意见，因庭审中被告泉盛公司认可其与被告张毅之间就案涉项目系挂靠关系，且其直接向原告黄早海支付了大部分已付工程款，故其对原告黄早海实际实施了案涉项目明知且认可的，故对被告泉盛公司的该抗辩意见，一审法院依法不予采纳。对于被告泉盛公司提出被告**公司系项目发包人，双方之间除原告黄早海起诉的息烽工程外，尚有开阳工程，两个工程价款合计400余万元，被告**公司并未举证证明息烽工程劳务费已经付清，故被告**公司也应对本案承担连带给付责任的抗辩意见，因本案并非建设工程施工合同，且被告**公司并非业主方，同时被告泉盛公司也未能举证证明被告**公司在息烽工程上尚欠劳务费的具体金额，以及对于其与被告**公司之间签订的两份《劳务分包合同》的合计合同价款468万元和该两份合同存在基础关联关系的被告**公司与贵阳供电局签订的《息烽县35KV深流线工程施工承包合同》的合同价款371.804万元的矛盾未作出合理说明并举证予以证明，因此对被告泉盛公司的该抗辩意见，一审法院依法不予采纳，其与被告**公司之间的合同关系，不在本案审理范围。对于被告**公司提出原告黄早海的诉讼已超时效的抗辩意见，庭审中无论是被告**公司还是被告泉盛公司均未举证证明案涉工程劳务费已经结算，结合原告黄早海庭审中陈述的为了该劳务费，找到被告**公司，被告**公司称只与被告泉盛公司结算；找到被告泉盛公司，被告泉盛公司称只要被告**公司结算且**公司付款后就给付劳务费，以及被告张毅作为挂靠人怠于履行其在案涉工程中的纽带作用等综合考虑，原告黄早海的陈述依法应予采信。对于原告黄早海诉求的劳务费1057650元，结合合同价款及已获款，应为89.3万元（205万-115.7万）。对于原告黄早海作为证据提交并以此作为增加工程量诉求合同外劳务费、误工费124650元的《工程签证单》，因该《工程签证单》的报送单位系被告**公司，主送单位为“贵阳供电局息烽分局”，无主送单位意见和签章，也无工程价格及误工费的具体，形式及内容均不完整，结合庭审中原告黄早海对该《工程签证单》产生经过的陈述，系因与施工当地村民出现协调不善问题导致停工，误工费系其自行计算，后未再继续施工等事实，对原告黄早海合同外劳务费及误工费124650元的诉求，一审法院依法不予支持。同时被告**公司举证了案涉项目后续由通惠公司继续实施完成，被告**公司支付了通惠公司14.08万元，对此一审法院依法予以采信。该14.08万元依法应从被告**公司应付被告泉盛公司的合同价款中进行相应扣减，原告黄早海按合同获利比例应扣减114087元［14.08万×（205万÷253万）］，由此原告黄早海应得劳务费为778913元（89.3万-114087）。庭审中原告黄早海、被告泉盛公司均认可管理费比例为1.5%，税费比例为7%，并按合同约定的230万元进行扣减，故尚应扣减管理费为17145元［（230万-115.7万）×1.5%］、税费80010元［（230万-115.7万）×7%］，合计97155元。原告黄早海尚应获劳务费为681758元。被告张毅经一审法院传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为自动放弃其相应的抗辩及质证权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”、第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，判决：一、由被告重庆泉盛建设开发集团有限公司、张毅在本判决生效后十五日内给付原告黄早海劳务费681758元；二、驳回原告黄早海的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7159元，公告费890元，合计8049元，由原告黄早海承担4000元，被告重庆泉盛建设开发集团有限公司、张毅承担4049元。

本院二审期间，上诉人泉盛公司为支持自己的上诉请求提交新证据：（2021）黔03民终3106号民事判决书，拟证明该判决书载明的当事人之间的法律关系与本案一致，泉盛公司不是被上诉人黄早海的合同相对方，不应当承担支付责任，如果要突破合同相对方，就应当查明**公司与泉盛公司的工程款支付情况。

被上诉人**公司对该证据质证称，真实性和合法性予以认可，对于关联性和证明目的不予认可，证据中的案情与本案不一致。

被上诉人黄早海对该证据质证称，真实性合法性予以认可，但是对于关联性和证明目的不予认可，证据中的案件案情与本案不具有关联性，因此不能达到上诉人泉盛公司的证明目的，如果泉盛公司要求查清**公司的工程款支付情况，其可以另案起诉。

原审被告张毅未到庭发表质证意见。

二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人泉盛公司是否应当向被上诉人黄早海承担付款责任。

根据本案查明的事实，案涉的息烽35KV深流线路工程系原审被告张毅借用泉盛公司资质向**公司转包后又再次转包给被上诉人黄早海施工，黄早海系案涉工程的实际施工人。庭审中，泉盛公司认可其与张毅之间的挂靠关系，对于泉盛公司作为被挂靠人是否应当向实际施工人黄早海承担付款责任的问题，本院认为，首先，泉盛公司明知张毅系自然人无工程建设资质，仍出借资质帮助张毅承揽工程，违反法律规定，其应当承担出借资质的风险与责任。其次，虽然从案涉合同的形式上看，案涉工程系张毅以个人名义转包给黄早海施工，但从实际履行情况来看，施工过程中泉盛公司直接向黄早海支付了工程款757000元，且泉盛公司的付款在黄早海所得工程款中占较大比例，尽管泉盛公司称其向黄早海付款系基于张毅的委托支付并非系追认张毅与黄早海之间的合同关系，但泉盛公司并未提交有关张毅委托其付款的证据。因此，在没有证据证明泉盛公司基于受张毅委托而向黄早海付款的情况下，泉盛公司直接向黄早海支付工程款的行为，实际上是泉盛公司默认了张毅又将工程转包给黄早海进行实际施工的事实，泉盛公司与黄早海之间形成了事实上的合同关系，故一审法院判决泉盛公司与张毅共同向黄早海承担付款责任，并无不当，本院予以维持。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费7159元，由上诉人重庆泉盛建设开发集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　奕

审判员　陈跃霄

审判员　邓禹雨

二〇二二年三月二十三日

书记员　彭永耀