*贵全、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司劳动争议二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民事判决书

（2019）黔02民终312号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年10月17日生，汉族，住六枝特区。

一般授权委托诉讼代理人：*兴朝，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201710781352。

被上诉人（原审被告）：六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司，住所地六枝特区交通路8号，统一社会信用代码91520200214650201X。

法定代表人：***，系该公司党委书记，

一般授权委托诉讼代理人：***，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201510998853。

一般授权委托诉讼代理人：***，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200610773197。

上诉人***因与被上诉人六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司（以下简称“六十五公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2018）黔0203民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人六十五公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销贵州省六枝特区人民法院（2018）黔0203民初2582号民事判决并予以改判；2、由被上诉人承担一、二审受理费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一、上诉人在被上诉人处工作的经历已经经过上诉人提供的证人当庭作证并经法院予以认定。被上诉人主张上诉人是承包工程的人雇佣的工人，与承包人发生劳务关系，与被上诉人不存在劳动关系没有事实依据。上诉人只提供了一份与***、**于2011年5月24日签订的《工程内部经营承包协议书》用于证明公司将工程转包给该二人施工，并没有其他证据证明其主张。上诉人申请证人出庭作证虽然不能体现上诉人工作时间的连续性，但是已经达到了民事证据盖然性的证明标准。第二、一审法院对上诉人与被上诉人提供的证据及证人证言的采纳相互矛盾。一审法院未采信被上诉人提供的《工程项目内部经营承包协议书》，但是该协议书被上诉人用来证明上诉人与其不存在劳动关系。第三、因上诉人提供的《六十五新华项目部6月份工资单》系被上诉人保管，且该证据上有上诉人公司项目部经理***签字，盖有公司新华项目部的印章。上诉人无法提供该份证据的原件。一审法院未经核实，以该份证据系复印件不予认定不符合法律规定。第四、一审法院采纳被上诉人提供工资册的不符合客观真实情况。被上诉人并未提供专业劳务分包的分包合同等证据，上诉人不可能长期被不同的劳务公司雇佣，不同的劳务公司又长期承包被上诉人不同项目工程或长期受雇于同一劳务公司，但该劳务公司不可能长期持续承包被上诉人的不同工程。被上诉人提供的工作册里记载了正式干部、固定工、合同制用工、计划内合同制、全员合同制用工5类，是否还存在计划外合同制、非合同制用工等，且这类工人工资保存在其他工作册内。第五、上诉人处于劳动用工关系中弱势群体的地位，没有法律意识收集双方存在劳动关系的相关证据材料。但是上诉人申请的证人足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审判决，并在查清事实后依法改判。

六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。被上诉人在原审中以按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》完成了其中（一）、（三）、（四）项的举证责任，原审判决乃至劳动仲裁裁决均认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系的判定是正确的，上诉人的上诉请求不应当得以支持，望二审法院依法判决驳回上诉人全部诉讼请求。

原告***向一审法院提出诉讼请求：1．判决撤销六特劳人仲案字（2018）第89号仲裁裁决书；2．判决确认原、被告之间存在劳动关系。

一审法院认定事实：原告***系合法劳动主体，被告六十五公司具有合法用工主体资格。原告曾在被告项目工地上与被告六十五公司的职工一起工作过，原、被告未签订书面劳动合同，被告提交的工资发放清单中无原告***的名字。

一审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。本案中，原告要求撤销六特劳人仲案字（2018）第89号仲裁裁决书的诉请，因原告不服仲裁裁决已依法向一审法院提起诉讼，仲裁裁决书不发生法律效力，不需对裁决书撤销，故对原告该诉请，一审法院不予支持。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案争议的焦点，就是原告在施工项目工地上提供的劳动是否与被告形成劳动关系。本案中，虽原告陈述在被告工地做工，但双方未签订劳动合同，原告未对其在工地做工系被告招用，受被告管理，接受被告报酬举证证明。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案被告作为用人单位，其职工工资表没有原告的名字，无缴纳各项社会保险费的记录，且被告也从未对原告办理任何形式的招录手续和入职手续，原告也认可被告从未为其缴纳过任何社会保险。从原告提供劳动的形式看，其与被告并无管理与被管理的关系，因此，对原告请求确认与被告之间形成劳动关系的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：一、原告***与被告六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司不存在劳动关系；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告***负担。

本院二审期间，上诉人***向本院提交了以下证据：1、***情况说明一份；拟证明上诉方在1999年至2000年期间在被上诉人处工作的事实。被上诉人的质证意见为：对该证据三性均持异议。1999年3月至2000年被上诉人还未成立，达不到上诉人的证明目的。且情况说明从内容看是证人证言，证人应当出庭作证；***是否系六十五工程公司的职工没有相关证据证明，其以所谓的工友身份出具的说明与法律规定的工友证明相关事实的状况和前提不一样，因此，该情况说明达不到上诉人的证明目的。2、证人罗某王某的证言，上诉人的质证意见为：对证人罗某证言三性无异议。该证言证实了***在2001年至2003年期间在玉舍煤矿工作的事实，工作内容明确属于喷浆，系六十五公司工作内容之一。罗某还陈述由项目部发放工资。王某的证人证言证实***在苦竹林煤矿工作的事实，因具体时间证人记不清楚。对证人罗某、王某的证言予以认可。被上诉人质证意见为：由于二证人证明的情况不符合劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，证人证言达不到上诉人的证明目的。

被上诉人六十五公司向本院提交了以下证据：1、六十五公司工资发放清单（2012年6月新华项目部）；2、2012年8月30日***的承诺书；3、***施工队结算（2012年6月30日新华项目部）；4、***2012年8月29日收条；5、***银行存根回联；6、伍书婷银行存根回联；7、2012年8月21日**、***资金使用计划；8、2012年8月22日及30日的付款凭证；9、2019年3月14日情况说明；10、2019年3月14日材料情况说明；以上证据拟证明***曾系新华项目工程个体承包人聘用人员。上诉人***的质证意见为：对以上证据真实性有异议；其为六十五公司单方提供且为复印件。对关联性和合法性有异议；达不到被上诉人证明目的；1、二审庭审中，法院要求被上诉人提供玉舍、苦竹林、比德、贵阳东站四个项目工程发包给他方的项目转包合同以及支付工程款的凭证，但是被上诉人并没有提供相关资料，说明以上项目是被上诉人自己组织施工，***当然系被上诉人工人，双方存在劳动关系。2、收条、结算资料只是根据内部的承包合同进行内部结算以及资金往来的资料，不能排除***系六十五公司的工人。因为六十五公司属于国有大型建筑施工企业，其不可能违背法律规定将新华项目部的项目发包给不具备施工资质的**、***施工。即使已经将工程发包，也可能只是部分零星工程。综上所述，以上资料更不能证明***曾系新华、玉舍、苦竹林、比德、贵阳东站项目个体承包人聘用人员。

本院对上述证据认定如下：上诉人***提交的证据1、***情况说明一份，因证明人未出庭作证，故不予采信；2、证人罗某王某证言，两名证人虽然证明***曾在被上诉人工地做工，但其证言中关于被上诉人招工以及管理的内容无充分证据印证，不予采信。被上诉人向本院提交的证据，能够与上诉人提交的工资表及被上诉人一审中提交的承包合同相印证，本院予以采信。

本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，被上诉人六十五公司具有将所承包工程转包给他人施工的行为。

本院认为，本案二审中的争议焦点是：本案双方之间是否具有劳动关系。

本案中，虽上诉人曾在被上诉人承包的工程上做过工，但因被上诉人具有将工程转包给他人施工的行为，双方之间是否具有劳动关系还应结合其他证据作出认定。根据双方提交的证据，未能证明上诉人系被上诉人招用，且双方未签订劳动合同，被上诉人也未对上诉人进行管理和支付报酬，故不能认定双方之间存在劳动关系，一审判决对该问题进行了详尽的论述，本院予以确认，不再赘述。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长蒙彩虹

审判员***

审判员*芳

二〇一九年四月一日

法官助理潘妍

书记员熊艳